裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第75號刑事判決
裁判日期：民國98年08月06日
裁判案由：懲治走私條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第75號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
丙○○丁○○
號上3人共同 莊進祥 律師選任辯護人上列被告因懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第14001號），本院判決如下：
主文乙○○共同犯走私罪，處有期徒刑陸月。扣案之花蛤（總重5255.28公斤）沒收。
丙○○共同犯走私罪，處有期徒刑肆月。扣案之花蛤（總重5255.28公斤）沒收。
丁○○共同犯走私罪，處有期徒刑叁月。緩刑叁年。扣案之花蛤（總重5255.28公斤）沒收。
事實
一、乙○○為「勝湧財號（編號：CT4-1334）」漁船船長，丁○○和丙○○則為該漁船之船員，均明知魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，係屬海關進口稅則第3章所列物品，又依行政院於民國97年2月27日公告「管制物品項目及其數額」丙項第5款規定：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1章至第8章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1000公斤者」，為管制物品，竟共同基於私運管制物品進口，逾公告數額之犯意聯絡，在擔任該漁船船長和船員期間，於97年4月1日8時20分，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，復於97年4月
2日12時8分，至大陸地區福建省沿海島嶼，向真實姓名、年籍均不詳的大陸地區人士，購買花蛤5255.28公斤，旋由真實姓名、年籍均不詳之成年人搬上前揭漁船後，再由乙○○、丁○○、和丙○○共同搬運裝載於船艙內。嗣於97年4月18日11時32分，運送上開魚貨欲進入高雄第二港口中和安檢所報關進港欲販售圖利之際，為行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊將上開漁獲過磅稱重拍照，並向行政院農業委員會漁業署請求協助諮詢判定後，始悉上情。
二、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之
5定有明文。經查，卷附漁船（貨）具領保管切結書、扣押物品目錄表、機漁船（含船員）進出港檢查表、高雄市未滿一百噸以上漁船進出港申請書、漁業執照等，均為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬傳聞證據，且無刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定情形，又檢察官、被告、辯護人均已知悉上開書面陳述屬傳聞證據，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據於作成時亦無任何不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，故上開證據應有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又司法警察等偵查輔助機關之人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先選任之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體之原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官而選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條之法律有規定之情形而為傳聞之例外，具有證據能力。經查，本件卷附「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」及「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」係依先前轄區檢察長概括選任行政院農委會漁業署實施鑑定，依刑事訴訟法第208條第1項規定囑託該署鑑定，該署依刑事訴訟法第208條第1項準用同法第206條第1項規定所出具之書面鑑定報告，屬刑事訴訟法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」規定所稱「法律有規定者」之情形，應有證據能力，而得作為本件認定犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊之被告乙○○、丁○○、和丙○○對於於97年4月1日8時20分搭乘漁船，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，復於97年4月18日11時32分，於高雄第二港口中和安檢所報關進港，嗣經海巡署第五岸巡總隊安檢人員查獲船上載運有上開花蛤之事實，固不諱言，惟均矢口否認有何走私管制物品進入台灣地區之犯行，均辯稱：查獲之花蛤都是伊等出海自行捕撈所得之漁貨，並非向他人購買後運送進口之漁產品云云。經查：（一）被告乙○○為「勝湧財號」漁船船長，被告丁○○、丙○○則為該漁船之船員，其3人於97年4月1日8時20分搭乘漁船，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，復於97年4月18日11時32分，於高雄第二港口中和安檢所報關進港，經海巡署第五岸巡總隊安檢人員查獲船上載運有上開花蛤之事實，除經被告3人自承外；並有漁船（貨）具領保管切結書、扣押物品目錄表、機漁船（含船員）進出港檢查表、高雄市未滿一百噸以上漁船進出港申請書、漁業執照各1紙、查獲現場漁船及漁貨照片31張附卷可稽（見警卷第22─44頁），是上開事實堪以認定。（二）又證人甲○○即查獲本件之海岸巡防署第五總隊中和安檢所人員於本院審理中證述稱：伊於97年4月18日上午11時32分至勝湧財號漁船檢查，發現漁撈設備研判沒有使用之痕跡，漁獲部分是有花蛤、海瓜子兩種，耙具部分有尖銳處有生銹狀況，鐵片應該要有磨損、摩擦之痕跡，但是都沒有就只是生銹，揚繩機部分可以轉動，但外表全部都生銹、腐蝕等語明確（見審二卷第54─56頁），復有上開漁船被查獲時船上耙具、揚繩機及滑輪等銹蝕之相片12張在卷可查（見警卷第30─36頁），可見上開漁船並無實際進行捕撈作業之跡象；再者，本件經查獲之行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊送請行政院農業委員會漁業署諮詢判定亦認為，依上開卷附之相片所示之漁具生銹、腐蝕情形及本件查獲之魚獲僅有花蛤及海瓜子2種（海瓜子部分另於下論述），並無其他種類漁獲，並不合理，且該船被查獲時有花蛤5255.28公斤、海瓜子1481.2公斤，共計6739.48公斤，換算該船在外海平均1天漁貨達449公斤，亦不合理，此有「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」及「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」各1份在卷可查（見警卷第18─21頁），益證被告所稱上開漁貨係自行捕獲等語不足採信；況且本件「勝湧財號」漁船於上開時間出高雄港後，經台海峽直接航行至大陸地區福建省東山島附近海域，於97年4月2日12時8分許抵達東山島，在附近停留後又直接駛回高雄港該船，途中完全無來回拖曳之痕跡，有農委會漁業署97年8月12日漁二字第
0971215954號函所附航程紀錄圖1份在卷可查（見偵卷第
29頁、第31頁），則上開漁船之航行途徑亦與一般作業漁船作業之航跡不符；從而，被告3人顯然並未在海上作業漁撈，上開花蛤亦非由被告3人自行捕獲，而係在大陸地區東山島附近，以不詳方式取得無訛，是被告3人上開所辯花蛤係自行捕獲，顯與事實不符，自不足採信。（三）又97年2月27日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項第5款，乃規定：一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1章至第8章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣10萬元或重量超過1,000公斤者，為管制進口物品，質言之，當⑴一次私運非自行捕獲之魚、蝦、貝類、小卷及蟹等漁獲，⑵上開漁獲之原產地為大陸地區，且⑶未經主管機關公告准許輸入，⑷完稅價格計算超過新臺幣10萬元或重量超過1,000公斤，以上4要件均具備時，即為「管制物品項目及其數額」丙項第5款所欲規制之管制進口物品；而查本件被告3人船上載運之花蛤高達5255.28公斤，而花蛤主要棲息於淺海沙泥底等情，此有台灣具類資料庫名錄1紙在卷可查（見審卷一第77頁），又依被告3人此次出海取得漁獲之地點，應係在大陸地區東山島附近海域，則依此花蛤之生長環境及上開漁船停泊處之地緣關係，應可認定扣案花蛤之原產地為大陸地區無誤，又查，「花蛤」屬於海關進口稅則第三章所屬之物品，有財政部關稅總局以台總局稅字第0981004598號函1份在卷可查（見審卷二第22頁），且業經主管機關認定歸屬進口貨物稅則號列CCC0307.91.90之「活蛤」項目，目前非屬主管機關公告准許進口之大陸物品之事實，亦有經濟部國際貿易局98年4月24日貿服字第09870099490號函1份在卷可參（見審卷二第39頁），且上開「花蛤」總重量高達5255.28公斤，明顯逾1000公斤之數量，則上開花蛤屬「管制物品項目及其數額」丙項第5款所欲規制之管制進口物品無誤。從而，被告3人於上開時間，私運管制物品進入臺灣地區之事實，罪證明確，其等之犯行均堪以認定。
二、按自大陸地區私運物品進入台灣地區或自台灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口出口論，適用懲治走私條例之規定處斷，為懲治走私條例第12條所明定，被告乙○○、丙○○、丁○○自大陸地區私運管制物品進入台灣地區，核其等所為，均係犯懲治走私條例第2條第1項、第12條之之私運管制物品進口逾公告數額罪。又被告3人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。審酌被告3人以出海捕魚為掩護，私運上開數量之花蛤進入台灣地區，數量非少，對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全均危害甚鉅，並嚴重影響守法捕撈漁獲之漁民生計，被告乙○○為船長主導本件犯行之進行，情節較重，被告丙○○、丁○○為船員聽命於船長行事，犯案之情節較輕，及目前台灣海峽漁業資源日益枯竭，漁民謀生不易之現實狀況，並參之被告3人犯後未能坦認犯行，犯後態度尚難謂佳及其他等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又查被告丁○○前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，因一致失應致犯本件之罪，經本件偵審程序及科刑宣告之教訓後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，爰諭知緩刑3年，以啟自新。
三、又得由海關沒入之貨物，如經海關為沒入處分，刑事判決內即不得更為沒收之諭知（司法院院字第2832號解釋意旨參照）。復按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，自均應為沒收之諭知，最高法院89年度台上字第6946號判決意旨參照。
查本件扣案之花蛤5255.28公斤，均係被告3人所有，且為被告3人共同犯私運管制進口物品犯行所得之物，而遍查卷內並無已經海關予以行政沒入之資料，是揆諸上述責任共同原則，仍應依刑法第38條第1項第3款之規定予以沒收。
四、公訴意旨認被告3人除上開走私花蛤外，同時亦走私海瓜子1481.2公斤等語。惟查，97年2月27日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項第5款，規定：一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1章至第8章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣10萬元或重量超過1,000公斤者，為管制進口物品，質言之，當⑴一次私運非自行捕獲之魚、蝦、貝類、小卷及蟹等漁獲，⑵上開漁獲之原產地為大陸地區，且⑶未經主管機關公告准許輸入，⑷完稅價格計算超過新臺幣10萬元或重量超過1,000公斤，以上4要件均具備時，始屬於「管制物品項目及其數額」丙項第5款所欲規制之管制進口物品。而海瓜子屬准許進口免簽發輸入許可證物品，且為經濟部於90年間即公告准許進口之大陸物品項目，有上開經濟部國際貿易局98年4月24日貿服字第0987009949
0號函1份在卷可參，則上開查獲之海瓜子顯非屬未經主管機關公告准許輸入之物品，自不屬於「管制物品項目及其數額」丙項第5款所欲規制之管制進口物品之內，從而，被告
3人被查獲運送海瓜子入港部分，尚不足構成懲治走私條例之走私罪，此部分為犯罪事實之減縮，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第12條、第11條，刑法第28條、第74條第1項第
1款、第38條第1項第3款，判決如主文。中華民國98年8月6日
刑事第七庭審判長法官陳箐
法官莊珮君法官林俊寬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年8月10日
書記官林香如附錄法條：
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。