裁判字號：臺灣臺南地方法院111年勞訴字第66號民事判決
裁判日期：民國111年12月07日
裁判案由：給付加班費等
臺灣臺南地方法院民事判決111年度勞訴字第66號原告 黃仁聰 訴訟代理人(法扶律師) 郭家祺 律師被告 楊千慧 即良吉傢俱裝璜行訴訟代理人 楊家銓 上列當事人間請求給付加班費等事件，本院於民國111年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣參拾柒萬陸仟伍佰陸拾元，及自民國111年7月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應補提繳勞工退休金新臺幣肆拾捌萬柒仟陸佰參拾捌元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告以新臺幣捌拾陸萬肆仟壹佰玖拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告於民國90年5、6月間受雇於被告擔任電焊工，以月計薪
，每月工作26日（每週僅星期日休息1天），時間為上午8時至下午5時，午休1小時，日薪在最前四年為新臺幣（下同）1,300元、然後調升為日薪1,500元，在十餘年前調升為日薪1,600元，每月領薪1次（現金支付）。原告於111年2月13日因身體狀況不佳因而要求離職（因此111年2月份扣掉農曆春節假期，只出勤5天）。原告在職期間，被告並未依法幫原告幫理勞工保險與全民健康保險、也未依法提繳勞工退休金、亦未給予特別休假或發給特別休假應休而未休之工資、一例一休實施後週六休息日出勤也未依法計算休息日出勤的加班費。
㈡依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第16條前
段、第31條，勞退條例施行細則第15條第1項規定，被告應補提繳勞工退休金至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。因原告未保留全部薪資單，故先以每月平均工作26日每日日薪1,600元計算大約每月薪資為41,600元，對應勞工退休金月提繳工資級距為42,000元，得出每月應提繳之金額為42,000元x0.06=2,520元，從勞退條例94年7月1日施行後至111年2月22日離職期間已逾16年7個月（共199個月），故被告應補提繳勞工退休金之金額為501,480元【計算式：2,520元x199月=501,480元】。
㈢依勞動基準法（下稱勞基法）第24條第2項及第3項規定，被
告應補發給休息日加班費，被告給予原告工資為日薪1,600元，但在周六休息日出勤時，被告也是只給日薪1,600元，並沒有依照上開規定計算休息日出勤加班費，以日薪1,600元為基準，等於平日每小時工資額為200元，則週六休息日出勤一天應給予工資為2,540元【計算式：（200元x1.34x2小時)+(200元xl.67x6小時)=536元+2,004元=2,540元】，但被告在週六休息日原告出勤一天只給工資1,600元，差額為940元。先以每個月至少4天的休息日出勤，從106年1月1日一例一休開始施行起至111年2月22日離職止共有5年1個月（共61個月），故被告應補發休息日出勤加班費的金額為229,360元【計算式：940元x4x61月=229,360元】。㈣依勞基法第38條第4項、勞基法施行細則第24條之1第2項之規
定，被告應給付原告特別休假應休而未休之工資，原告離職前五年内期間累計依法共有141天特別休假，上開特休假均未休，原告平均工資以每日1,600元計，故被告應給付原告特別休假應休而未休之工資為225,600元【計算式：1,600元×141天＝225,600元】。並聲明：⒈被告應給付原告454,960元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉被告應補提繳勞工退休金501,480元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
二、被告答辯略以：㈠原告係於99年11月間受僱於被告裝璜行，擔任鐵焊、電焊工
作，因被告裝璜行為傳統小型店家，且原告為兼職性質，故雙方約定以日薪1,500元計酬（105年1月起調整為每日1,600元），每週至多由原告工作5日，且視被告之案件量多寡決定工作日數，有工作之當日則以每日日薪計酬，無工作則休息，當日工作時間亦由原告視工作進度彈性決定，並非固定自上午8時至下午5時，但絕無超過8小時，計原告每月工作日數約為20天，每月薪資約為30,000元至32,000元則於翌月5日結算給付。本件原告請求提繳自94年7月1日起至111年2月22日止，以工資級距每月42,000元計算之勞工退休金，應無可採。且因原告為兼職，表示於他單位另有工作，在他單位可辦理勞工保險及全民健康保險，其可自行辦理。
㈡原告每週工作日約為5日，每週工作時數並無超過40小時，並
無違反勞動基準法第36條第1項規定，則原告起訴請求休息日出勤加班費，即無理由；另加班費請求權，依民法第126條規定，其消滅時效應為5年，原告請求加班費逾5年部分，被告亦主張時效抗辯拒絕給付。
㈢原告係於99年11月間到職，因工作時間彈性自主，被告雖按
日計算薪資，但原告往往工作不到半日即休息回家，被告亦以全日計薪，期間未工作之工時仍給予薪資部分，應等同特別休假日之待遇，故原告再起訴請求特別休假應休而未休之工資，實無理由；且退萬步言，縱認原告得依勞基法第38條規定享有特別休假，然因原告為兼職性質屬於部分工時勞工，計算特別休假日數，亦應以原告全年工作時間佔全時勞工全年正常工作時間之比例，再乘以勞基法第38條所定特別休假日數計算，本件原告逕以全時勞工全年正常工時主張特別休假日數，應不足採。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉若受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項：㈠原告曾受雇於被告擔任鐵焊、電焊工作，以日計薪，每月領
薪一次，日薪最晚自105年1月起為1,600元，105年1月以前為1,500元。
㈡在職期間，被告未幫原告辧理勞工保險與全民健康保險、未
提繳勞工退休金、未給予特別休假、也未發給特別休假應休而未休之工資。
㈢原告於111年2月13日離職。
㈣被告對於原告起訴狀第4頁所載被告應補發給原告休息日加班
費之計算方式及金額不爭執。
四、爭執事項：㈠原告從何時（民國90年5、6月間開始或是99年11月間開始）
開始受雇於被告？原告每日工作時間是否為上午8時至下午5時？或者是由原告視工作進度彈性決定?原告每週工作幾天？每月工作幾天？㈡原告請求被告應提繳勞工退休金501,480元、給付106年1月1
日以後休息日出勤加班費229,360元、特別休假應休而未休之工資225,600元，是否有理由？
五、得心證之理由：㈠原告受雇始點及每日工作時間：
⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。
又認定事實所憑之證據，固不以直接證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，就待證事實為推定之判斷（最高法院96年度台上字第1131號民事裁判意旨參照）。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院17年上字第917號判例意旨參照)。
⒉本件原告主張係自90年5、6月間開始受雇於被告，為被告
所否認，並辯稱：原告係自99年11月間開始受雇於被告等語。則依前開說明，原告應就其自90年間即受乙節負舉證責任。經查：依證人 吳進財 證稱：伊自105年至被告良吉傢俱裝璜行工作至111年6月間離職，而原告在伊到職時就在被告裝璜行工作了，直到今年（111年）農曆過年後離職。伊上班時間是早上8點至下午5點，中午休息1小時的吃飯時間，伊一開始工作時，是星期日休息，今年開始，改成六、日休息，伊不清楚原告星期六是否有去工作，但伊每週工作6天時，原告也是一樣。被告沒有給員工特別休假，如果請假要跟被告說，沒有做就沒有錢等語（本院卷第128頁）。證人 楊吳秀美 證述：伊在良吉傢俱裝璜行工作20幾年，30幾歲開始工作到65歲。伊受雇後沒多久，原告就到被告裝璜行上班，原告是從原告的小孩讀幼稚園開始就去被告裝璜行上班，一直到原告的小孩讀大學為止等語（本院卷第132、133頁)。則依上開證人證詞可知，證人楊吳秀美在被告裝璜行工作20餘年，原告在楊吳秀美受雇後沒多久受雇，當時其子女就讀幼稚園，離職時其子女已是大學生，以一般幼稚園1-3年、小學6年、中學6年、大學1-4年計算原告受雇期間，並參酌原告受雇期與證人楊吳秀美相差不遠等情，衡該期間與原告主張其自90年
5、6月受雇於被告之時間相當，原告此部分主張自屬可採。又依證人吳進財證詞可知，原告每週工作六日，每日工作時間為上午8時至下午5時，被告辯稱原告工作時間由原告自行彈性調整云云，卻未提出證據證明屬實，所辯尚難憑採。
㈡茲就原告請求之項目及金額論述如后：⒈特別休假應休而未休之工資部分：
⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者
，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上二年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年以上10年未滿者，每年15日。六、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任，勞基法第38條第1項、第4項、第6項分別定有明文。次按勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：⑴發給工資之基準：①按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發。②前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額。③勞雇雙方依本法第38條第4項但書規定協商遞延至次一年度實施者，按原特別休假年度終結時應發給工資之基準計發。勞基法施行細則第24條之1第2項定有明文。末按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。民法第126條定有明文。又特別休假未休之工資，其性質屬一年之定期給付債權，其各期給付請求權，自應適用民法第126條規定因五年間不行使而消滅（最高法院97年台上字第1342號民事判決參照）。
⑵原告自99年11月1日受僱於被告，離職日為111年2月13日
，則原告可請領特別休假之年資應自100年11月1日起算。然原告係於111年6月21日提起本件訴訟（本院卷第15頁），依上開法條規定，原告就111年6月21日回溯5年即106年6月21日以前之特別休假未休工資請求權，因罹於時效而消滅，故原告得請求如附表一之特別休假應休而未休之工資共147,200元【計算式：22,400元＋24,000元×3＋25,600元＋27,200元＝147,200元】，逾此範圍之請求，為無理由。
⒉休息日之加班費部分：
⑴按勞工每7日應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息
日。勞基法第36條第1項定有明文。次按雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之2以上。勞基法第24條第2項規定定有明文。
⑵被告對於原告起訴狀第4頁所載被告應補發給原告休息日
加班費之計算方式及金額不爭執，惟就原告請求加班費逾5年部分，主張時效抗辯拒絕給付。本件原告係於111年6月21日提起本件訴訟（本院卷第15頁），依上開法條規定，原告就111年6月21日回溯5年即106年6月21日以前之加班費請求權，因罹於時效而消滅，故原告得請求如附表二之加班費共229,360元【計算式：6,580元＋49,820元＋48,880元×3＋26,320元＝229,360元】。
⒊提撥勞工退休金部分：
⑴按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休
金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，第1項至第3項所定每月工資及前項所定每月執行業務所得，由中央主管機關擬訂月提繳分級表，報請行政院核定之，勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第5項定有明文。又依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依勞工退休金條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。
⑵原告主張其任職被告期間，被告均未依法提繳勞工退休
金至原告設立於勞動部勞工保險局勞工退休金專戶等情，業經原告提出勞工退休金（勞退新制）提繳異動明細表影本為證（見本院卷第37頁），且為被告所不爭執，被告既未依法提撥，故原告得請求被告提撥如附表三之勞工退休金共487,638元【計算式：14,436元＋28,872元×10＋30,240元×6＋2,520元＋522元＝487,638元】，逾此範圍之請求，為無理由。
六、綜上所述，原告依勞基法第24條、第38條第4項及勞退條例第31條第1項規定，請求被告給付原告376,560元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年7月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；補提撥勞工退休金487,638元至原告於勞工保險局之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許，逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。
七、本判決原告勝訴部分係法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，酌定相當擔保金額同時宣告被告預供擔保後得免為假執行。
八、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國111年12月7日
勞動法庭法官李杭倫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年12月8日
書記官沈佩霖附表一年度起算日年度終止日可休日數工作期間應發工資105年11月1日106年10月31日145年以上10年未滿(舊制)14×1,600元＝22,400元106年11月1日107年10月31日155年以上10年未滿(新制)15×1,600元＝24,000元107年11月1日108年10月31日155年以上10年未滿(新制)15×1,600元＝24,000元108年11月1日109年10月31日155年以上10年未滿(新制)15×1,600元＝24,000元109年11月1日110年10月31日1610年以上16×1,600元＝25,600元110年11月1日111年10月31日1710年以上17×1,600元＝27,200元共計：147,200元
附表二年度休息日加班天數加班費111年1月1日至111年2月13日7天940元×7＝6,580元110年1月1日至110年12月31日53天940元×53＝49,820元109年1月1日至109年12月31日52天940元×52＝48,880元108年1月1日至108年12月31日52天940元×52＝48,880元107年1月1日至107年12月31日52天940元×52＝48,880元106年6月21日至106年12月31日28天940元×28＝26,320元共計：229,360元附表三年度平均月薪勞退金月提繳工資標準被告應提繳月勞退金額勞退金差額94年7月至99年12月1,500元×26＝39,000元40,100元2,406元2,406元×6＝14,436元95年1月至95年12月1,500元×26＝39,000元40,100元2,406元2,406元×12＝28,872元96年1月至96年12月1,500元×26＝39,000元40,100元2,406元2,406元×12＝28,872元97年1月至97年12月1,500元×26＝39,000元40,100元2,406元2,406元×12＝28,872元98年1月至98年12月1,500元×26＝39,000元40,100元2,406元2,406元×12＝28,872元99年1月至99年12月1,500元×26＝39,000元40,100元2,406元2,406元×12＝28,872元100年1月至100年12月1,500元×26＝39,000元40,100元2,406元2,406元×12＝28,872元101年1月至101年12月1,500元×26＝39,000元40,100元2,406元2,406元×12＝28,872元102年1月至102年12月1,500元×26＝39,000元40,100元2,406元2,406元×12＝28,872元103年1月至103年12月1,500元×26＝39,000元40,100元2,406元2,406元×12＝28,872元104年1月至104年12月1,500元×26＝39,000元40,100元2,406元2,406元×12＝28,872元105年1月至105年12月1,600元×26＝41,600元42,000元2,520元2,520元×12＝30,240元106年1月至106年12月1,600元×26＝41,600元42,000元2,520元2,520元×12＝30,240元107年1月至107年12月1,600元×26＝41,600元42,000元2,520元2,520元×12＝30,240元108年1月至108年12月1,600元×26＝41,600元42,000元2,520元2,520元×12＝30,240元109年1月至109年12月1,600元×26＝41,600元42,000元2,520元2,520元×12＝30,240元110年1月至110年12月1,600元×26＝41,600元42,000元2,520元2,520元×12＝30,240元111年1月1,600元×26＝41,600元42,000元2,520元2,520元111年2月(5天)1,600元×5＝8,000元8,700元522元522元共計：487,638元