裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第311號刑事判決
裁判日期：民國102年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第311號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林岳祥選任辯護人柯連登律師（本案言詞辯論終結後具狀解除委任）
陳盈壽 律師（法律扶助）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第2387號，中華民國101年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度毒偵字第2243號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告林岳祥前於民國92年間，因施用毒品案件，經執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年10月29日執行完畢釋放；復於98年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院判決應執行有期徒刑1年7月確定，於100年3月22日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年5月6日中午12時許，在臺中市大里區大里橋橋下，以將海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因。嗣於101年5月9日15時22分許，因其屬臺灣臺中地方法院檢察署受保護管束人，經該署觀護人通知到場採取尿液送驗後，結果呈可待因陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。
二、證據能力之說明：按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載
主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決參照），是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉有上開施用第一級毒品海洛因之犯行，無非以被告於檢察事務官詢問時所為之供述、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心101年5月24日實驗編號0000000號尿液檢驗報告及臺灣臺中地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管記錄表各1份為其主要論據。
五、訊據被告否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊在採尿前有喝「嗽穩好」感冒藥水，還有點牙齒的藥及吃治療肝疾的草藥等許多藥物導致尿液檢驗結果呈可待因陽性反應等語。查卷附中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心101年5月24日實驗編號0000000號尿液檢驗報告，關於被告於101年5月9日經採集尿液之檢測結果固呈可待因陽性反應（參他卷第3頁），惟該陽性反應究係服用可待因或施用海洛因代謝後所致，依現今科學檢驗技術，已可明確區分，是以本案被告有無公訴意旨所指於前揭施用第一級毒品海洛因罪嫌，應視檢察官所提出之證據方法是否已能確認被告確有施用海洛因之行為，亦即，本案爭點厥為：被告經採集之尿液呈可待因類陽性反應，係服用第一級毒品海洛因所致，抑或係服用含可待因之藥物所致？倘檢察官所舉證明尚不能使一般人均能無所懷疑地認定被告確有施用第一級毒品海洛因之犯行，則被告之供述縱有反覆不一或與常情不符，也不能資為其構成前開罪嫌之理由，首應指明。
六、經查：㈠關於被告所辯其所服用感冒藥品種類部分：
被告於警詢及101年8月15日檢察事務官第1次詢問時均供稱：伊於採尿前有服用感冒藥水等語（參警卷第1頁反面、偵卷第9頁），並於原審準備程序時辯稱：伊在採尿前是到藥局買咳嗽藥水，伊是到臺中市○里區○○路大里藥局購買咳嗽好糖漿等語（參原審卷第13頁反面），另於本院準備程序時所辯仍相同，僅就咳嗽藥水之名稱，改稱應係「嗽穩好」等語（參本院卷第20頁背面、23、24頁）。其前後所述之藥品名稱，雖有不一致之情形，惟所述關於其於採集尿液前確有服用感冒藥水乙節，則屬前後一致，且查：
1.「咳嗽好液」雖為行政院衛生署核准之合法藥物，然其成分並未含嗎啡、可待因或可代謝成嗎啡、可待因之成分，服用後其尿液不致檢出嗎啡、可待因陽性反應乙節，業經行政院衛生署食品藥物管理局於101年11月26日以FDA管字第0000000000號函覆在卷（參原審卷第19頁），是被告經採集尿液檢驗結果呈可待因陽性反應，顯非因使用「咳嗽好液」所造成乙節，自甚明確。
2.本件被告於本院102年3月11日行準備程序時已更正其服用感冒藥水名稱，並提出該等藥品到院（參本院卷第20頁背面、27頁所錄準備程序筆錄及照片）。且經本院向原生產「咳嗽好液」之正長生製藥股份有限公司查詢，該公司於102年3月18日以正長生字第0000000號函覆以：該公司雖係「咳嗽好液」之生產公司，然該產品已數年未生產，市場上已未販售等語（參本院卷第38頁）；足見，被告於101年5月間在一般藥局已無從購得「咳嗽好液」藥品；又大里藥局於本院向其查詢後，亦表示：該藥局有販售「嗽穩好」，但無販售「咳嗽好液」等語無訛（參本院卷第41頁，大里藥局於本院函文上之註記內容）。是被告於原審顯係將「嗽穩好」口誤為「咳嗽好液」。
3.據上，被告於本院所辯，伊於案發時係服用「嗽穩好」感冒藥水，而非於原審審理時所稱之「咳嗽好液」乙節，應堪採信。
㈡關於被告所辯，其係因服用「嗽穩好」感冒藥水致採尿後驗出可待因成分部分：
1.「嗽穩好」藥品成分含有磷酸可待因（CodeinePhosphate），依據文獻Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisions一書第三版之記述，口服可待因24小時內，約有施用劑量之86%由尿液排出，其中40%至70%為嗎啡或其共軛物，故服用「嗽穩好」藥品後，其尿液可能檢出可待因及嗎啡成分等情，此有卷附行政院衛生署食品藥物管理局102年4月8日FDA藥字第0000000000號函在卷可憑（參本院卷第49至54頁）。
2.查海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因，但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分。另可待因服用後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量。美國國家濫用藥物研究所（NationalInstituteofDrugofAbuse，NIDA）基於上揭之理論提出：尿液中總可待因〈游離態＋結合態〉含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於2：1時，判定為使用可待因，國內所有尿檢單位均採此一標準作為研判之依據等情，業據法務部法醫研究所以93年10月13日法醫毒字第0000000000號函示甚明（參原審卷第25頁，引自法官辦理刑事案件參考手冊㈠第184至186頁）。
3.法務部調查局、行政院衛生署管制藥品管理局〈現為行政院衛生署食品藥物管理局〉亦分別函示「根據美國臨床化學協會出版之文獻資料，每毫升尿液中總可待因含量大於300ng，且嗎啡與可待因含量比小於2：1時，研判係服用可待因所致」、「根據Elsohly和Jones之報告，當總可待因濃度高於300ng/ml，且嗎啡與可待因比值（可待因為分母）小於2，顯示係服用可待因成分」等語，有法務部調查局以90年8月2日（90）陸㈠字第00000000函、行政院衛生署管制物品管理局90年11月16日管檢字第100037號函在卷可稽（參原審卷第
22、24頁，引自法官辦理刑事案件參考手冊㈠第182、191頁）。
4.經本院檢送本案被告尿液檢驗報告及上揭法務部法醫研究所、調查局函文等，再次向法務部法醫研究所函詢結果，經該所於102年3月20日以法醫毒字第00000000000號函覆以：⑴上揭被告尿液檢驗報告顯示，被告尿液檢出可待因2352ng/
mL、嗎啡136ng/mL，檢驗結果呈可待因陽性反應，該陽性反應係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致；⑵依據美國研判標準，受檢者尿液中總可待因含量大於300ng/mL，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，研判為可待因使用者，本案受檢者尿液中可待因含量（2352ng/mL）遠大於嗎啡含量（136ng/mL），符合服用可待因止咳藥物後，所導致尿液呈可待因或嗎啡陽性反應等語（參本院卷第39頁）。
5.本案被告於101年5月9日15時22分許採集尿送驗，經以氣相層析質譜儀確認檢驗結果，其尿液中嗎啡濃度為136ng/ml、可待因濃度為2352ng/ml，而呈現嗎啡陰性反應、可待因陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心101年5月24日實驗編號0000000號尿液檢驗報告及臺灣臺中地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管記錄表各1份在卷可佐（參他卷第2、3頁），依上開被告所採尿液送驗結果，其可待因濃度係大於300ng/mL，然換算嗎啡、可待因比值僅為0.0578（即136/2352=0.0578，以下無條件捨去），已符合上述標準⑴總可待因（可待因總濃度）含量大於300ng/ml，及標準⑵嗎啡與可待因含量比例小於二；再被告所服用之「嗽穩好」藥品，於服用後，其尿液可能檢出可待因及嗎啡成分等情，亦如前述；是本件堪認被告辯稱，其尿液檢驗結果呈可待因陽性反應，應係服用「嗽穩好」感冒藥品，而非施用第一級毒品海洛因所致，應堪採信。
㈢檢察官公訴及上訴意旨雖另以被告所稱服用之「咳嗽好液」
並未含有可待因、嗎啡成分，且被告亦未能供出當時所服用之藥品名稱，顯見被告辯解不足為採，而認被告確有本案施用第一級毒品海洛因之犯行等語。然查：被告已於本院審理時辯明其所服用者乃係「嗽穩好」藥品、而非「咳嗽好液」藥品，並提出該「嗽穩好」藥品為證，另「咳嗽好液」藥品亦因生產製造公司停產，市面上已不見販售，均已如前述，是被告辯稱其先前關於感冒藥水名稱之說明係口誤乙節，即堪採信。又「嗽穩好」藥品於服用後，其尿液可能檢出可待因及嗎啡成分等情，亦如前述；公訴意旨所依憑之證據為中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告1份，惟該檢驗報告所得之數據，已合理懷疑被告並無施用第一級毒品海洛因，亦如前揭；是公訴意旨不無因被告於偵查中一時誤稱所服用藥品名稱致生誤會，公訴及上訴意旨此部分所指，尚不足為被告不利之認定。
㈣檢察官上訴意旨雖另指摘：1.前揭法務部法醫研究所93年10
月13日法醫毒字第0000000000號函文，並未針對如施用摻有高比例可待因之海洛因情形下，作出仍會「檢出較大量之嗎啡成分及較少量之可待因成分」之結論。2.本案之檢驗儀器可檢出之最低濃度為40ng/ml，而被告之尿液嗎啡檢出濃度為136ng/ml，因此，被告之尿液經檢驗結果確實含有嗎啡成分，僅其濃度未達可判定為陽性之標準閾值而已。復參以施用毒品後於尿液中可檢出之毒品代謝物之濃度，或因施用劑量、施用方式、個人體質、其代謝情況、施用期間之不同而有濃度高低之差異，然被告尿液之嗎啡檢出濃度既已高出檢測儀器之最低可定量濃度，且其於101年8月22日、101年9月17日偵訊時均供承有施用海洛因之行為，與是被告施用海洛因之犯行，應堪認定等語。惟：
1.按被告之自白，雖為證據之一種，但必與事實相符者為限，若其自白顯有疑義，而審理事實之法院，就其職權調查之所得，仍未能證明其自白確與事實相符者，自不得據為認定犯罪事實唯一之基礎（最高法院18年上字第1087號判例意旨參照）。
2.本案關於前揭法務部法醫研究所93年10月13日法醫毒字第0000000000號函文意旨部分，業經本院檢送本件被告尿液檢驗報告及函文影本再次加以函詢，並經覆以不能排除被告確有因服用含可待因成分藥品所致之可能，已如前揭，而本案復未曾扣得任何被告施用毒品之事證，如施用器具或其毒品殘渣等，自不能以仍具有疑義之被告尿液檢驗報告及被告於偵查中與事實不盡相符之自白，即率而回溯推認被告施用毒品犯行。
3.被告服用之感冒藥品已據其明確指證在案，且經本院函詢相關機關、藥商及藥局等，確已查明被告顯有誤指之情形，且被告所服用之「嗽穩好」藥品，亦確於服用後，在服用者之尿液可能檢出可待因及嗎啡成分等情，均如前述；是本件被告尿液中所檢出之些微嗎啡濃度，自亦不能排除係服用「嗽穩好」藥品所致。本院認尚不能以被告尿液中經檢出之嗎啡濃度，已逾檢驗儀器可檢出之最低濃度為40ng/ml，即推認被告有施用第一級毒品海洛因之犯行。
4.據上，本件檢察官此部分上訴意旨，亦難為本院所採用。
七、綜上，本件檢察官起訴及上訴意旨所指之證據資料及調查證據之結果，未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚無法使本院對於被告涉犯公訴及上訴意旨所指犯行，形成確切無合理懷疑之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何檢察官所指犯行，揆諸前揭規定、判例意旨及說明，即應為被告無罪之諭知。原審經查證，以被告被訴之犯罪不能證明，因而為無罪之諭知，經核並無違誤，檢察官上訴意旨，仍執前情指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國102年4月30日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官張國忠法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周巧屏中華民國102年4月30日刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。