裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第266號刑事判決
裁判日期：民國102年04月30日
裁判案由：背信
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上易字第266號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林信介選任辯護人羅豐胤律師
蘇靜怡律師 謝采薇 律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺中地方法院101年度易字第1316號中華民國101年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第3743號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告林信介（下稱被告）因不具備營造商資格，為標取雲林縣 西螺 鎮所發包之「雲林縣西螺鎮立游泳池整修暨擴充工程」（下稱系爭工程），乃與告訴人 蘇水金 合夥，雙方共同出資，被告並負責工程之施做，由告訴人蘇水金以其擔任負責人之呈穎營造工程有限公司（下稱呈穎公司）名義於民國（下同）99年9月29日，參與系爭工程之投標，以新臺幣（下同）955萬9586元之金額得標，其後呈穎公司於同年10月8日，與雲林縣西螺鎮公所簽訂工程合約書。
告訴人蘇水金以呈穎公司之名義承攬系爭工程後，各期工程款係由雲林縣西螺鎮公所依工程進度匯入呈穎公司所有台灣中小企業銀行北屯分行帳戶內，為保證被告得以取得其應得之工程款，告訴人蘇水金乃於100年1月2日，在臺中市○里區○○路○○○巷○○弄○號住處內，交付發票人為呈穎公司、票載發票日100年2月10日、帳號000000000號、票號AD0000000號、面額350萬元之臺灣銀行太平分行支票1張（下稱系爭支票）作為擔保。詎被告竟意圖為自己不法之利益，違背其保管支票之義務，於100年1月2日至同年月10日間之某日，持系爭支票向 劉映如 借款350萬元，嗣經證人劉映如將支票提示兌現，因存款不足而退票，告訴人蘇水金始知悉上情。因認被告涉有刑法第342條第1項之背信罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128號判例）。又刑法第342條之背信罪，除有致生損害於本人財產或其他利益之事實外，並以行為人具有圖利自己或第三人或損害本人利益之意思為構成要件，此項犯意既屬於構成犯罪事實之一部，自應依證據認定，不能僅以客觀上發生損害本人利益之事實，遽推定其有前項犯意。
三、次按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年台上字第4761號判決參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非以被告坦承於上揭時、地收受告訴人蘇水金所交付之系爭支票，並在支票存根上簽名並記載日期，並經告訴人蘇水金、證人劉映如證述明確，而告訴人蘇水金於支票退票前，確實不知被告已將支票交付他人，故於退票後始找劉映如協商，以解決系爭支票債務一節，此有告訴人蘇水金所提出與劉映如所簽立之協議書影本1份可證；另系爭支票之正、反面影本，支票存根、退票理由單各1份，其中支票存根上註記有「保管、保證票」之文字；系爭工程契約書、決標紀錄、投標文件各1份可證明被告及告訴人蘇水金合夥，以呈穎公司名義參與投標，並標得系爭工程等情資為論據。
五、訊據被告固坦承其因不具備營造商資格，為標取系爭工程，乃與告訴人蘇水金合夥，雙方共同出資，由被告負責工程之施做，由告訴人蘇水金以呈穎公司名義於99年9月29日參與系爭工程之投標，得標後，呈穎公司於同年10月8日與雲林縣西螺鎮公所簽訂工程合約書；及其於100年1月2日，在臺中市○里區○○路○○○巷○○弄○號告訴人蘇水金之住處內，自告訴人蘇水金處收受系爭面額350萬元之支票1張；其後於100年1月3日持向劉映如借款，嗣經劉映如將支票提示兌現，因存款不足而退票等情，惟否認有何背信犯行，辯稱：系爭支票係其向告訴人所借之票，要做為周轉資金使用，其於系爭支票存根上簽收時，沒有看到上面有寫「保管、保證票」之文字等語。經查：
㈠被告因不具備營造商資格，為能標得雲林縣西螺鎮所發包之
系爭工程，乃與告訴人蘇水金合夥，雙方共同出資，由被告負責工程之施做，由告訴人蘇水金以呈穎公司名義於99年9月29日參與系爭工程之投標，以955萬9586元之金額得標，其後呈穎公司於同年10月8日與雲林縣西螺鎮公所簽訂工程合約書；告訴人蘇水金以呈穎公司之名義承攬系爭工程後，各期工程款係由雲林縣西螺鎮公所依工程進度匯入呈穎公司所有之銀行帳戶內等事實均不爭執，而證人即告訴人蘇水金於原審審理中證稱：其於99年間為呈穎公司負責人，與被告共同承攬雲林縣西螺鎮之系爭工程，且在西螺鎮公所請款均匯至其管領之帳戶等情（見原審卷第43頁正反面），復有系爭工程契約書、決標紀錄、投標文件各1份（見偵卷第77頁至130頁）在卷可稽。有關告訴人蘇水金以呈穎公司名義於99年9月29日參與系爭工程之投標並得標，由呈穎公司與雲林縣西螺鎮公所簽訂工程合約書，各期工程款係由雲林縣西螺鎮公所依工程進度匯入呈穎公司等情，應堪認定。
㈡被告自承其以系爭支票向證人劉映如借款等情，而證人劉映
如亦於偵查中證稱：被告向其借了350萬元，人就跑了，其票提示後，蘇水金才來找其，要其幫西螺這個工地興建等語（見偵卷第41頁），有關系爭支票確係被告用以向證人劉映如借款一節，所述互核相符，並有證人蘇水金、劉映如就處理呈穎公司與證人劉映如間債權債務問之協議書影本1份可參（見偵卷第33至36頁），就此部分事實，亦堪認定。㈢證人即告訴人蘇水金雖迭於偵查中及原審均指系爭支票係供
被告擔保之用等情，其於偵查中指訴稱：系爭支票是供被告擔保用；事後呈穎公司自西螺鎮公所取得工程款時，要給被告款項云云（見偵卷第14頁正反面）；票是交給被告供擔保，因到時候鄉公所的錢會匯到其的戶頭裡云云（見偵卷第31頁反面）；系爭支票是其與被告間私人保證票，與工程履約保證無關云云（見偵卷第73頁）；復原審結證稱：其為呈穎公司的負責人，99年時有跟被告去標雲林縣西螺鎮的系爭工程，一開始被告是與其共同去承攬；其有交給被告1張350萬元的臺灣銀行太平分行、票號AD0000000、發票日為100年2月10日的支票1張，讓被告做為擔保，因為當初其與被告共同出押標金，當時其出26萬元，其餘的都是由被告出資，被告出了約6、70萬元，後來的工程的施作跟工程資金的部份也都由被告負責，因為其是公司負責人，如果在西螺鎮公所有請款，錢會匯到其的帳戶；當時其開了一張350萬元的票給被告做為擔保，擔保其會將西螺鎮公所匯到其帳戶的款項交給被告；本件工程的總工程款9百多萬元，這個支票的350萬元數額是被告要求的；票號AD0000000號、發票日為100年1月5日、面額350萬元的這張支票是其開立的，當時也是保證票，這是被告到期之後，被告再換票，就是換成本案提告的這張票；被告將本案其提告的這張票持向劉映如借款，其是在跳票以後大約一個星期左右知道的，是因為劉映如來找其，她說票是其的，要其負責，當時其有跟劉映如表示，其有到法院按鈴提告了；跳票當天，銀行有通知其，有這張票被提示，當時其找不到被告，所以就到法院按鈴申告云云（見原審卷第至45頁反面），並提供爭支票之存根聯為憑。卷附系爭支票之存根聯上固載有「保管，保證票」之文字記載，惟告訴人蘇水金將系爭支票交付被告之時，並無他人在場目睹一節，此業經告訴人蘇水金 陳明 在卷（見偵查卷第9頁），復於原審結證稱：其開票時在存根上寫保管、保證票等情（見原審卷第47頁反面）。然被告辯稱：其有在系爭支票存根簽名，但並沒有看到上面記載有保管、保證票，渠等約定借用支票讓其週轉，其利用系爭支票借來的錢去施作工程等情（見原審卷第48頁），其在支票存根簽名時，其上並未記載保管、保證票字樣，這都是告訴人填寫的等語（見原審卷第50頁）。則系爭支票存根係由告訴人蘇水金自行書立保管，在被告簽收支票時，該支票存根聯上已否確已記載「保管，保證票」之文字，尚無從遽以認定。有關系爭支票用途係擔保之用一節，除告訴人蘇水金之單方指述及出其自行保管書立之支票存根外，尚無其他證據可資佐證。
㈣又告訴人蘇水金簽發系爭支票交付被告之前，曾已簽發面額
同為350萬元、發票日為100年1月5日、票號AD0000000號之支票交予被告，其交付系爭支票予被告係用以換回上開票號AD0000000號支票等情，業據證人即告訴人蘇水金於原審證述明確（見原審卷第44頁反面），並有票號AD0000000號支票影本在卷可參（見原審卷第66頁）；證人蘇水金雖另證稱：關於AD0000000號支票存根上之記載，寫「押票350萬元」，就是被告要求要350萬元的擔保票；寫「實用實付」，就是當時其向公所申請多少款項，其就向被告兌現多少；寫「工程週轉金」，是因為當時如果廠商有請款，而其沒有開票給被告，到時候廠商請款的時候，被告就會將票軋進去；寫「作廢」，就是其剛才說的換票；其所謂的擔保票，除了擔保公所匯入其戶頭給付的工程款以外，還擔保其應該開票給廠商的工程款；應該付給廠商的工程款要開其的票，是因為公司資金流程的關係，因為是呈穎公司得標，要開呈穎公司的發票；開出去的票，被告要讓票兌現；開出去的票都是被告在付款，但是當時其與被告就說好，要做資金流程，就是要從其這邊開票出去云云（見原審卷第46至47頁）。然上開情節為被告所否認，其辯稱：其原本是叫蘇水金開今日庭呈那張350萬元支票（即票號AD0000000號支票），因其有用這張票向劉映如週轉現金，該支票因100年1月5日到期，後來因於100年1月2日前即告知蘇水金要換票；因其向劉映如週轉，如果沒有換票，劉映如會將票軋入帳戶，會造成無法兌現跳票等語（見原審卷第48頁正反面）。上開與系爭支票同金額之票號AD0000000號支票存根聯記載「西螺游泳池工程周轉金，押票350萬元，實用實付」等文字，此亦有該支票存根在卷可按（見原審卷第54頁）。其支票存根載明「工程周轉金」、「實用實付」，依其文義明示係事涉工程週轉且實用實付，顯見該支票用途非僅係開票供被告擔保之用，此與被告所辯相符。而此票號AD0000000號支票與系爭支票既屬換票，衡情其交付票據之目的性質理應一致，而系爭總價955萬9586元之工程，於被告與告訴人蘇水金之合夥關係中，告訴人蘇水金僅出資26萬元，且以呈穎公司名義開立予廠商之票據均由被告在付款，可知被告為施作工程，確有周轉資金之需求，此亦為告訴人蘇水金所明知；而票號AD0000000號之存根聯上記載「西螺游泳池工程周轉金」等文字，則系爭支票縱認擔保被告將來取得其應得之工程款之性質之外，亦不能排除同時具有供被告週轉資金之用。
㈤告訴人蘇水金於系爭支票被提示當日（100年2月10日）即經
銀行通知此事，告訴人亦因退票將影響其公司之票信，即於當日前往檢察署申告，此亦有臺灣臺中地方法院檢察署100年2月10日申告單1紙在卷可佐（見偵卷第6頁），是告訴人蘇水金顯係本件之利害關係人，則其前開不利於被告之證述是否可信，自應有其他相當之證據加以佐證。而被告為施作工程，確有周轉資金之需求，此亦為告訴人蘇水金所明知；票號AD0000000號支票存根復記載「西螺游泳池工程周轉金」等文字顯見上開支票具有借票周轉資金之性質。此外，告訴人蘇水金將系爭支票交付與被告之真實原因為何，證人劉映如尚非親自見聞，是證人劉映如於偵查中之證述，至多僅可認被告持票借款之事實，尚不足為不利於被告有何背信之情事。另告訴人蘇水金所提出之其與證人劉映如簽立之協議書，乃其事後為解決系爭票據債務而與第三人劉映如所簽立，亦無從論斷證人蘇水金於支票退票前不知被告已將支票交付他人之情事。依系爭支票換票前之支票（即票號AD0000000號支票）之存根聯上記載「西螺游泳池工程周轉金」等文字，及上載其他事證，被告辯稱系爭支票係其向告訴人蘇水金所借之票，供周轉資金使用等語，尚非全然無據。
六、原審因公訴人所提出之證據資料均不足以排除合理懷疑，認為被告確犯有公訴意旨所指之背信犯行，復查無其他積極證據足認被告犯罪，被告被訴犯罪，尚屬不能證明，而為被告無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨略以：原審認定未依據上開事證為符合經驗法則及論理法則之認定，原判決反於經驗法則及論理法則之違誤，要難認為妥適，請撤銷原判決，請另為妥適之判決云云，仍未提出適合於證明被告犯罪事實之積極證據，依現有證據尚難使本院形成被告涉有背信犯行之有罪心證，檢察官上訴指摘原判決不當，難認有據，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中華民國102年4月30日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官周瑞芬法官陳葳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王朔姿中華民國102年4月30日