裁判字號：最高法院98年台上字第7371號刑事判決
裁判日期：民國98年12月10日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七三七一號上訴人甲○○上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月八日第二審判決（九十六年度上訴字第三五四五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第二００一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○殺人未遂罪刑（量處有期徒刑二年六月，減為有期徒刑一年三月），固非無見。
惟查：㈠、原判決理由初稱：「本件判決後開所示之被告以外之人於審判外之陳述（亦即包括證人 尤文全 、 郭阿梅 於偵查中之陳述及其他書面陳述），固均屬傳聞證據，惟辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院（原審）準備程序及審判期日中則表示對上開證據資料之證據能力不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議；而公訴檢察官、被告（上訴人）及其辯護人於審判期日中均表示同意上開證據資料有證據能力。本院（原審）審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當……爰逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均例外有證據能力」（見原判決第三頁第六行至第十五行），嗣則謂：「尤文全、郭阿梅於偵查時之證述，業依法具結，可擔保其係據實陳述，而被告（上訴人）及其辯護人對於上開證人向檢察官所為之陳述，未曾主張有非出於真意或有何違法取供之情形，本院（原審）亦查無檢察官有以不正方法取證之情事，足認……尤文全、郭阿梅於偵查中向檢察官所為之陳述，並無任何顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，認有證據能力」（見原判決第三頁第二十行至第二十六行），關於尤文全及郭阿梅於檢察官偵查中之陳述，究依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項抑同法第一百五十九條之五規定而有證據能力，前後理由之敘述互生齟齬，自嫌理由矛盾。㈡、原判決以上訴人及其辯護人於原審僅就尤文全及郭阿梅之供述質疑其證明力，對於包括財團法人長庚紀念醫院林口分院民國九十六年一月十七日（九六）長庚院法字第００三四號函（下稱林口長庚醫院函）在內等全案卷證之證據能力均無爭執，於原審調查證據時，均知有不得為證據之情形，又皆未於言詞辯論終結前就各該證據是否屬於傳聞證據而聲明異議，說明依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，全案卷證均認有證據能力（見原判決第三頁第二十七行至第三十一行）。然依卷內資料，上訴人之辯護人於原審已具狀主張：林口長庚醫院函雖記載「據病歷所載，尤（文全）君係九十四年十一月七日至本院急診，當時診斷為頭部穿刺傷合併顱骨骨折及頭皮大量出血，依其傷勢若不及時施予急救，就醫學而言，應有生命危險」，但該函僅憑醫院病歷資料，即作出尤文全「應有生命危險」之判斷，且附加「就醫學而言」等文字限制，該覆函能否作為論罪之憑據，要屬可疑（見原審卷第四十三頁正、反面）。嗣辯護人於原審九十六年十月二十五日上午審理時復以言詞陳稱：林口長庚醫院函答覆意旨不能作為論罪依據（見原審卷第五十四頁）。是原判決謂：上訴人之辯護人於原審對包括林口長庚醫院函在內等全案卷證之證據能力均不爭執云云，即與卷內資料不盡相符，其又引用該林口長庚醫院函資為論斷上訴人有殺人犯意之主要基礎（見原判決第九頁第十五行至第二十七行），亦難謂當。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決理由說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十二月十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月十五日
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