裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第160號判決
裁判日期：民國94年11月02日
裁判案由：就業服務法
臺北高等行政法院判決
94年度訴字第000160號原告甲○○被告宜蘭縣政府代表人乙○○（縣長）訴訟代理人丙○○
丁○○上列當事人間因就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國93年11月19日勞訴字第0930049761號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣原告委託民有國際有限公司宜蘭分公司以 程石阿 為受看護人名義，檢具由財團法人長庚紀念醫院林口分院出具之「雇主申請聘僱家庭外籍看護工專用診斷證明書」向行政院勞工委員會（以下簡稱勞委會）申請外籍看護工之聘僱許可，惟該院於民國（以下同）93年2月20日以（93）長庚醫北字第0471號函復前開診斷證明書非該院醫師開具，勞委會遂於93年3月9日以勞職外字第0000000000B號函移由被告查處。
嗣經被告審查屬實，乃依就業服務法第5條第2項第5款及第65條第1項規定，於93年7月22日以府社勞字第0930091843號處原告罰鍰新臺幣（以下同）30萬元。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：原告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀，聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：求為判決駁回原告之訴。
叁、兩造爭點：
原告得否因本件偽造之診斷證明書為其所委託之仲介公司所提供，並非原告所提供，而免責？
一、原告陳述：原告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀，陳述如下：
１、查本件原告據為申請聘僱家庭監護工所據之財團法人長庚紀念醫院林口分院所出具之程石阿之診斷證明書，雖該院函稱並非該院所開具云云。惟查：
⑴、原告於88年間，曾就受監護人程石阿之申請外籍監護工事
宜，檢具羅東聖母醫院之診斷證明書提出申請，經勞委會88年2月3日以台88勞職外字第0412612號函核發許可申請招募外籍監護工一名（為第一次申請）。
⑵、次依程石阿於93年4月23日經羅東聖母醫院核發之診斷證
明書記載，程石阿患有心衰竭、冠心病、高血壓性心臟病等疾病，且係於87年11月28日門診治療，此有診斷證明書可稽。
⑶、由於程石阿於88年間申請時已符合申請條件，並經主管機
關核准，且其所患疾病目前仍然存在，故前開疾病顯屬難以痊癒之疾病。因而原告於91年6月19日第二次為程石阿申請聘僱外籍監護工，申請准予招募時，依前次之條件，以程石阿身體之狀況，已足為主管機關所核准，原告根本無偽造診斷文件之必要。
２、按過失有無之判斷，以行為人有無履行內在注意義務為斷，此一內在注意義務應以客觀標準，即以同具良知與理性者處於行為人相同情狀，所能具有之內在注意義務為標準。查原告所委任辦理本件外籍監護工申請之青新公司係合法成立之私法人，原告信賴政府准其經營代為申請以給付報酬聘僱看護工照顧老弱之用，本質上係便宜行政作為篩選功能之體位檢查，此與一般醫病關係之診斷證明書仍屬有別，況受監護人程石阿於88年第一次申請時即已經由勞委會准其招募監護工，顯見受監護人程石阿之病症確實符合申請資格，因而於88年第一次申請時，受監護人之體位於法並無不合，則原告於91年第二次申請外籍監護工，根本無偽造之客觀條件存在，亦無偽造之必要。則於原告所委請代辦之青新公司即為政府准其成立之合法公司之情形下，原告信賴其係依法辦理，則原告就應注意之事項即均加以注意，並無過失可言。
３、次按行政秩序罰草案第5條規定：「行政不法行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以法律有明文規定者為限，並依故意行為之處罰減輕之。」其立法理由乃：「一、以罰鍰及管制罰為制裁手段而處罰行為人者，應以行為人主觀上有可非難性為前提，而行為人主觀上有可非難性者，乃行為人為行政不法行為出於故意。如行政不法行為出於過失者，其可非難性較輕，此種可非難性較輕之過失行為，如有處罰之必要，應由立法者衡量後加以明定。二、按刑法對過失行為之處罰，以法律有明文為必要（刑法第12條第2項），且其所處罰者多屬重大法益之侵害行為，輕微之過失侵害行為則不加以處罰，行政不法行為之不法內涵及其對法益侵害之程度，皆遠低於犯罪行為，所以對過失行政不法行為之處罰，更應以法律明文規定處罰者為限。如對所有之過失行政不法行為一律予以處罰，顯然輕重失衡，不宜採納。」此有行政秩序罰草案第5條之立法理由可稽。再者，就業服務法第5條第2項第5款規定：「雇主招募或僱用員工，不得有下列情事：…五、辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項，提供不實資料或健康檢查檢體。」依文義解釋及參照司法院釋字第275號解釋，自應解為雇主不得「故意」提供不實資料或健康檢查檢體之謂，並非不問故意與否均構成該法條之違法。查本件原告欠缺不法之故意已如前述，況且受監護人先前即已符合申請監護工之體位，且經合法申請在案，原告根本無故意偽造證明書之必要。本件原告完全不知程石阿之「雇主申請聘僱外籍監護工專用診斷證明書」係屬不實之資料，是原告欠缺不法故意，而就業服務法第5條第2項第5款未明文處罰過失，參照前開行政秩序罰第5條規定，原告自不應受罰。
４、又司法院釋字第275號解釋謂：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。行政法院62年度判字第30號判例謂：『行政罰不以故意或過失為責任條件』，及同年度判字第350號判例謂：『行政犯行為之成立，不以故意為要件，其所以導致偽報貨物品質價值之等值之等級原因為何，應可不問』，其與上開意旨不符部分，與憲法保障人民權利之本旨牴觸，應不再援用。」前開解釋文所稱「不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件」，將行之多年不問有無故意或過失一概處罰之原則，一舉加以變更。其理由不外基於憲法保障人民權利之意旨，因為「行政罰係屬對人民之制裁，原則上行為人應有可歸責之原因」，始得加以處罰。經查，本件提供不實資料應受行政罰之行為，類似刑法上行使偽造文書罪，屬於實害犯、結果犯，並非僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件，故亦不應遽為推定有過失而認為原告不能舉證證明自己無過失時，即應受罰。而就業服務法第5條第2項第5款規定：「雇主招募或僱用員工，不得有下列情事：…五、辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項，提供不實資料或健康檢查檢體」，依文義解釋及參照司法院釋字第275號解釋，自應解為雇主不得「故意」提供不實資料或健康檢查檢體之謂，並非不問故意與否，均構成該法條之違法。
５、另按雇主招募或僱用員工，不得有下列情事：「辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項，提供不實資料或健康檢查檢體」，就業服務法第5條第2項第5款定有明文；又私立就業服務機構及其從業人員從事服務業務，不得有下列情事：「接受委任辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項，提供不實資料或健康檢查檢體」，就業服務法第40條第8款另定有明文。對於違反上開二款規定者，均依同法第65條第1項，處30萬元以上150萬元以下罰鍰。是就業服務法已就雇主及私立就業服務機構提供不實之健康檢查資料分別為處罰規定。查辦理聘僱外籍家庭監護工申請時所應檢附之受監護人診斷證明書，其提出義務者雖為「雇主」，然於實務上，雇主委託私立就業服務機構辦理診斷證明書之情況頗為普遍，故就業服務法乃於第40條第8款亦有關於「私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業務，接受委任辦理聘僱外國人之申請許可」，不得提出不實資料之禁止規定。然此二款關於不得提供不實資料之規定，究應如何適用，勞委會本於其中央主管機關之地位，曾以92年6月25日勞職外字第0920205073號函釋示：「說明二、雇主以不實之診斷證明書向本會申請聘僱家庭外籍監護工，違反本法第5條第5款乙節…四、有關家庭外籍監護工申請案，一般係由雇主備妥受監護人之診斷證明書及相關資料，再委任仲介公司辦理，依民法第103條規定：『代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。』又按『當事人得委任代理人。但依法規或行政程序之性質不得授權者，不得為之。』『代理權之授與，及於該行政程序有關之全部程序行為。但申請之撤回，非受特別授權，不得為之。』行政程序法第24條第1項及第3項分別定有明文。故不論由雇主之親屬、朋友取得，均應由雇主負相關提供不實診斷證明書之責任。另依據司法院釋字第275號解釋文：『人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。…』故以不實之診斷證明書，申請外籍監護工案，應請雇主舉證證明自己無過失，如雇主不能舉證，即可依相關法規核處。五、若診斷證明書係由仲介公司或仲介業者委由其他人所提供，則仲介專業人員應知接受雇主委任辦理申請聘僱家庭外籍監護工應檢具合格醫院開具之診斷證明書正本，對於提供之診斷證明書未經醫師親自勾選填註而合法開具，縱非有故意，亦難謂無過失，依前開司法院釋字第275號解釋，亦有可歸責性，如不能證明其無法避免行政法規之違反時，即認定為有過失，自應依相關規定論處行政責任。另法人之代表人或實際行為之職員或從業人員之故意、過失，視為法人之故意、過失。故仲介業者持不實之診斷證明書向本會申請外勞事宜，只要當時在職，屬其執行職務之範圍，該仲介業者之故意過失若已認定，不論該仲介業者是否已離職，請查明後依法論處該仲介公司之行政責任。六、使用不實診斷證明書申請家庭外籍監護工案，業經本會依本法第54條不予核發招募許可及聘僱許可，或依同法第72條規定，廢止招募許可及聘僱許可。至於有關雇主違反本法第5條第2項第5款『辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項，提供不實資料』之規定，請依說明三、四、五之原則釐清雇主及仲介有無故意或過失後，論處其行政責任。」云云。惟查：就業服務法第5條第2項第5款及第40條第8款規定所禁止之行為既均為「『提供』不實資料」，此規定之用語為「提供」，而非「提出」，而提供本質上即具有「供給」之意涵，故此二款規定在實際適用上即應以該「不實資料」究係由「雇主」或「私立就業服務機構及其從業人員」所提供作為基準，而上述函釋即闡明此原則，即「診斷證明書若係由仲介公司或仲介業者委由其他人所提供」，則仲介公司即有可歸責性，而應負行政責任。查本件偽造之診斷證明書並非原告所提供，原告既非提供不實健康檢查資料之行為人，自無司法院釋字第275號解釋所謂「於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰」之適用。被告對原告予以裁罰，難謂有據。
６、末按就業服務法第65條規定違反同法第5條第1項、第2項第1款、第4款、第5款、第34條第2項、第40條第2款、第7款至第9款規定者，處30萬元以上150萬元以下罰鍰，惟同法第5條第1項至第40條第9款規定等各該情事，其違反者或構成要件或動機目的或情節輕重或造成危險損害等均不相同，然其法定最低罰鍰額度俱為30萬元，亦不符憲法第23條所定之比例原則，而有違憲之疑慮。
７、綜上所述，本件被告之處分及訴願決定於法均有未合，為此，請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、「雇主招募或僱用員工，不得有下列情事：…五、辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項，提供不實資料或健康檢查檢體。」、「違反第五條第二項第五款規定者，處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。…」為就業服務法第5條第2項第5款及第65條第1項所明定。查原告以不實之診斷證明書向勞委會申請外籍家庭監護工，違反上開規定已堪認定。按勞委會92年6月25日勞職外字第0920205037號函說明略以：「…四、有關家庭外籍監護工申請案，一般係由雇主備妥受監護人之診斷書及相關資料，再委託仲介公司辦理，依民法第103條規定：『代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。』又按『當事人得委託代理人。』、『代理權之授與，及於該行政程序有關之全部程序行為。』行政程序法第24條第1項及第3項分別定有明文。另依司法院釋字第275號解釋：『人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。…』」原告辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項，自應盡其雇主應注意之義務，其應注意而不注意，難謂其無過失。
２、原告訴稱：「…查辦理聘僱外籍家庭監護工申請時所應檢附之受監護人診斷證明書，其提出義務者雖為『雇主』，然於實務上，雇主委託私立就業服務機構辦理診斷證明書之狀況頗為普遍，…本件偽造之診斷證明書並非原告所提供，原告既非提供不實健康檢查資料之行為人，…被告對原告予以裁罰，難謂有據。…」等語，惟據原告於93年4月16日來函說明略以：「…二、又本人…在今 游佩茹 小姐（前任職於民有外勞公司）介紹青新國際開發有限公司協助聘請外籍監護工…，本人也願意提供家母醫院診斷切實之證明書，以彰實情並無不法。」惟嗣後被告多次向原告索取醫院診斷切實之證明書，原告始於93年6月7日來函提出勞委會88年2月3日台88勞職外字第0412612號函核准之招募許可函，稽查上開函示並未足以證明其並未違法，顯係其推托卸責之詞。另查民有國際有限公司93年4月8日來函說明略以：「主旨：就貴府調查…甲○○…涉嫌以偽造診斷證明書向勞委會申請聘僱家庭外籍監護案…。說明：…二、然經雇主均表示無暇帶病患親赴醫院多次看診，…經雇主要求本公司提供協助。三、本公司應雇主等要求詢問外勞仲介同業，並由青新國際有限公司代雇主自行聯絡及安排病患辦理看診事宜。…」原告亦自承：「…二、又本人…在今游佩茹小姐（前任職於民有外勞公司）介紹青新國際開發有限公司協助聘請外籍監護工…。」按依前開勞委會92年6月25日勞職外字第0920205037號函釋意旨，不論由雇主之親屬、朋友或仲介公司取得不實診斷書，均應由雇主負提供不實診斷證明書之相關責任，且原告亦無法證明自己並無過失。據此，被告所為處分，於法並無不合。
３、綜上所述，原告違反就業服務法第5條第2項第5款規定甚為明確，被告據以處分，於法並無違誤，爰請判決如被告答辯之聲明。
理由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列之情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按「雇主招募或僱用員工，不得有下列情事：…五、辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項，提供不實資料或健康檢查檢體。」、「雇主聘僱外國人工作，應檢具有關文件，向中央主管機關申請許可。…」、「違反…第五條第二項第五款規定者，處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。」分別為就業服務法第5條第2項第5款、第48條第1項及第65條第1項所明定。復按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。…」為司法院釋字第275號解釋有案。
三、本件原告委託民有國際有限公司宜蘭分公司以程石阿為受看護人名義，檢具由財團法人長庚紀念醫院林口分院出具之「雇主申請聘僱家庭外籍看護工專用診斷證明書」向勞委會申請外籍看護工之聘僱許可，惟該院於93年2月20日以(93)長庚醫北字第0471號函復前開診斷證明書非該院醫師開具，勞委會遂於93年3月9日以勞職外字第0000000000B號函移由被告查處。嗣經被告審查屬實，此有財團法人長庚紀念醫院林口分院93年2月20日（93）長庚醫北字第0471號函、原告93年4月16日復被告之說明函、民有國際有限公司93年4月8日復被告之說明函及其所檢送之「雇主申請聘僱家庭外籍看護工專用診斷證明書」等影本附於原處分卷可稽，被告乃依就業服務法第5條第2項第5款及第65條第1項規定，於93年7月22日以府社勞字第0930091843號處原告罰鍰30萬元。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟。
四、原告於本件行政訴訟中訴稱，辦理聘僱外籍家庭監護工申請時所應檢附之受監護人診斷證明書，其提出義務者雖為「雇主」，然於實務上，雇主委託私立就業服務機構辦理診斷證明書之狀況頗為普遍。本件偽造之診斷證明書並非原告所提供，原告既非提供不實健康檢查資料之行為人，被告對原告予以裁罰，難謂有據云云。惟查：
１、揆諸就業服務法第5條第2項第5款、第43條、第48條第1項及第65條第1項規定意旨可知，勞委會所為之聘僱許可，其性質係屬授益性質之行政處分；而檢具合法真實文件則為申請人取得聘僱許可之法定協力義務；本件原告既有僱用外籍看護工之需要，則其不論自行辦理或委託辦理，皆負有提供真實文件之義務，違反者即應受處罰。
２、原告申請時所檢附之「雇主申請聘僱家庭外籍看護工專用診斷證明書」業經財團法人長庚紀念醫院林口分院函稱該證明書非該院醫師開具，而「雇主聘僱外籍勞工申請表」之雇主名稱一欄復有原告之印文，則原告提供不實診斷證明書向勞委會申請外籍看護工之客觀事實足堪認定。
３、觀諸原處分卷附之民有國際有限公司宜蘭分公司93年4月8日復被告之說明函略以：「主旨：就貴府調查…甲○○…涉嫌以偽造診斷證明書向勞委會申請聘僱家庭外籍監護案…。說明：…二、然經雇主均表示無暇帶病患親赴醫院多次看診，…經雇主要求本公司提供協助。三、本公司應雇主等要求詢問外勞仲介同業，並由青新國際有限公司代雇主自行聯絡及安排病患辦理看診事宜。…」另觀諸原告93年4月16日復被告之說明函略以：「游佩茹小姐（前任職於民有外勞公司）介紹本人由青新國際開發有限公司協助全權處理聘請外籍看護工一案…，本人也願意提供家母醫院診斷切實之證明書，以彰實情並無不法。」嗣後被告多次向原告索取醫院診斷切實之證明書，原告始於93年6月7日來函提出勞委會88年2月3日台88勞職外字第0412612號函核准之招募許可函（惟查該函不足以證明本件原告並未違法），揆諸勞委會92年6月25日勞職外字第0920205037號函釋意旨，原告雖將受看護人看診事宜委由青新國際開發有限公司處理，然原告既為申請聘僱許可之行為主體，對於申請時所備具之文件自當盡相當之注意義務以確保其真實性。但原告經仲介公司取得系爭不實之「雇主申請聘僱家庭外籍看護工專用診斷證明書」，仍具名且表明委託民有國際有限公司宜蘭分公司持向勞委會申請聘僱許可，凡此行為，參諸司法院釋字第275號解釋意旨，自應推定為有過失，而原告僅陳僱用外籍勞工之申請事宜係委由仲介公司處理云云，既不能舉證證明自己無過失，自應由原告負提供不實診斷證明書之相關責任。
４、被告依原告之違法情節，酌處法定最低金額之罰鍰，尚難謂有違比例原則或行政秩序罰法草案第5條之規定。
五、綜上所述，原告之陳詞均不可採，而被告科處原告罰鍰30萬元之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段判決如主文。
中華民國94年11月2日
第四庭審判長法官徐瑞晃
法官李得灶法官吳慧娟上為正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年11月2日
書記官劉道文