裁判字號：臺灣臺北地方法院103年重訴字第1033號民事判決
裁判日期：民國104年02月16日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣臺北地方法院民事判決103年度重訴字第1033號原告 陳國輝
朱國雄 朱惠玲 共同訴訟代理人 徐永鎮
羅瑞洋 律師被告 林順福 上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國104年2月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將座落臺北市○○區○○段○○段○○○地號，地目：建，面積六五一平方公尺土地之應有部分四二二/六六七○於民國七十七年十月二十八日以臺北市建成地政事務所龍山字第○四三六八○號收件所為本金最高限額新臺幣壹仟萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告之被繼承人即訴外人 陳慶生 於民國00年00月00日將其所有座落臺北市○○區○○段○○段000地號土地之應有部分422/6670（下稱系爭土地），為被告設定本金最高限額新臺幣（下同）10,000,000元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，存續期間自77年10月28日起至87年10月28日止。系爭抵押權所擔保之債權分經鈞院81年度民執丙字第3493號、臺灣新北地方法院（下稱新北地院）94年度執水字第3487號強制執行事件中清償完畢，已無擔保債權存在，抵押權應已消滅，又陳慶生於00年00月0日死亡後，原告及訴外人陳 淑美 因繼承及分割而登記為系爭土地之分別共有人，原告自可訴請被告塗銷系爭抵押權之設定登記。為此，爰依民法第767條之規定提起本件訴訟。並聲明如主文第1項所示。
二、被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前提出書狀略以：系爭抵押權求償自鈞院81年度拍字第400號民事裁定部分抵押物准予拍賣，嗣後新北地院有發給伊板院通民執廉字第54345號債權憑證，陳國輝亦請求協議，並於88年11月20日簽立切結書，惟陳國輝簽立後避不見面，直至94年經新北地院94年度執字第3487號強制執行另一抵押物後，原告至今尚積欠伊6,844,112元未予清償等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項
㈠、陳慶生於00年00月00日，以系爭土地為被告設定系爭抵押權。陳慶生於00年00月0日死亡，繼承人為 陳淑美 與原告。
㈡、被告依民法第873條第1項規定聲請拍賣系爭土地，經本院於81年4月11日以81年度拍字第400號裁定准許拍賣系爭土地（見本院卷第38頁）。
㈢、原告與陳淑美為確認系爭土地所擔保之系爭債權不存在，對被告提起確認債權不存在之訴，經本院以82年度重訴字第27號予以判決駁回，原告及陳淑美不服上訴，經臺灣高等法院以82年度重上字第453號判決駁回上訴，原告及陳、淑美再上訴，經最高法院於84年5月4日以84年度台上字第1053號判決駁回上訴確定（見本院卷第77至114頁）。
㈣、被告復對本件原告及陳淑美提起清償借款之訴，就包括系爭抵押權擔保之債權在內共計19,985,002元請求原告與陳淑美應負連帶給付之責，經本院於88年5月14日以88年度重訴字第37號判決原告與陳淑美應連帶給付上開金額及自87年11月30日起至清償日止按年息5％計算之利息（見本院卷第115至121頁）。
㈤、被告以本院88年度重訴字第37號確定判決（88年6月15日確定）為執行名義，債務人為原告及陳淑美，執行名義及聲請執行金額為19,985,002元及自87年11月30日起至清償日止之法定利息，向新北地院聲請對陳淑美之不動產強制執行，經該院以88年度執廉字第14216號強制執行事件受理，惟因被告逾期不查報債務人其他可供執行之財產，致未能全部執行，而經新北地院發給90年10月3日板院通民執廉字第54345號債權憑證（見本院卷第40頁）。
四、得心證之理由按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權為限，最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同。民法第767條、第821條、第881條之1第2項、第881條之2分別定有明文。本件原告起訴主張系爭土地所擔保之債權已經清償完畢，且已無擔保債權存在，被告則以系爭抵押權所擔保之債權尚有6,844,112元未受清償。是本件爭點厥為：被告主張擔保債權未受清償是否屬實？原告請求塗銷系爭抵押權之設定登記，是否有理？茲析述如下。
㈠、查，陳慶生於00年0月00日向被告借款26,000,000元，其中10,000,000元以系爭土地設定系爭抵押權作為擔保，另16,000,000元債權則以座落臺北市○○路○○○號之建物及其基地設定抵押權作為擔保。被告曾向本院聲請拍賣臺北市○○路○○○號之建物及其基地，於拍賣程序中被告以12,230,000元承受，扣除執行費用及先抵充利息，尚有19,985,002元未受清償，原告及陳淑美對於被告應負連帶清償之責等情，前經本院以88年度重訴字第37號判決確定在案，有該判決書在卷可參（見本院卷第115至121頁）。
㈡、被告為獲清償，又再聲請對原告及陳淑美之不動產強制執行並經分配而全額受償，被告3筆債權均為第1順位抵押權，其債權原本金額分別為19,985,002、201,518、20,186,520元，連同利息共計27,602,885元，分配金額為20,758,773元，不足額清償部分之金額為6,844,112元，並轉為普通債權，且仍同獲全額清償等情，有被告提出之新北地院民事執行處95年8月8日強制執行金額計算書分配表影本存卷可參（見本院卷第45至46頁）。上述19,985,002元債權及利息既已清償完畢，可證系爭抵押權所擔保之債權已不存在。被告辯稱未受清償云云，與其所提出之上開資料不符，實無足採。
㈢、原告與陳淑美於101年10月5日調解成立，同意就系爭土地予以分割，陳淑美取得211/6670，原告3人各取得211/20010之權利，並於101年11月28日辦理登記，有土地登記第一類謄本在卷可憑（見本院卷第11至13頁）。系爭抵押權所擔保之債權既已確定且清償完畢，則原告本於所有權人之地位，為共有人全體之利益，起訴請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。
四、從而，原告依物上請求權之法律關係，請求被告應將座落臺北市○○區○○段0○段000地號，地目：建，面積651平方公尺土地之應有部分422/6670於77年10月28日以臺北市建成地政事務所龍山字第043680號收件所為本金最高限額10,000,000元之抵押權設定登記予以塗銷，於法並無不合，應予准許，爰判決如主文第1項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國104年2月16日
民事第八庭法官郭銘禮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年2月16日
書記官徐明鈺