臺灣新北地方法院95年度訴字第1230號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第1230號刑事判決

裁判日期：民國96年08月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第1230號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（另案於臺灣新竹監獄執行中）選任辯護人 李振林 律師被告乙○○
（另案於臺灣桃園女子監獄執行中）選任辯護人 謝維仁 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
94年度偵字第二一二七八號），本院判決如下：
主文丙○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年捌月；又連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。應執行有期徒刑貳年。
丙○○被訴持有第二級毒品大麻部分公訴不受理；被訴販賣第一級毒品部分無罪。
乙○○被訴轉讓第二級毒品予己○○部分免訴；其餘被訴轉讓第一級毒品、第二級毒品及販賣第一級毒品部分均無罪。
事實
一、丙○○前於民國八十一年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院以八十一年度上訴字第三二九七號判處有期徒刑六年二月，於八十四年三月二十三日縮短刑期假釋出監（下稱第一次假釋）；又於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經上開法院以八十五年度上訴字第一一０號判處有期徒刑五年二月確定，嗣經撤銷上開假釋，應執行殘刑有期徒刑三年五月，與上開有期徒刑五年二月接續執行後，甫於八十八年八月十一日縮短刑期假釋出監（下稱第二次假釋），仍不知悔改，明知 海洛 因、安非他命分別係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十年
四、五月間之某日，在甲○位於臺北縣三重市○○路○段○○○巷○○○弄○○號四樓頂加蓋房屋之住處，無償轉讓數量不詳之第一級毒品海洛因予甲○施用一次（甲○另涉犯轉讓海洛因犯行，前經本案判處有期徒刑八月確定）；又於同年五月二十一日，在不詳處所，無償轉讓數量不詳之第一級毒品海洛因予己○○施用一次。丙○○另基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，於九十年四、五月間之某日，在甲○上址住處，無償轉讓數量不詳之第二級毒品安非他命予甲○施用約二次；又於九十年間某日，在臺北縣板橋市某處丙○○於乙○○所駕駛之自用小客車內，無償轉讓數量不詳之第二級毒品安非他命予丁○○施用一次；復於九十年五月間某日，在臺北縣板橋市大漢橋附近某處，無償轉讓數量不詳之第二級毒品安非他命予真實姓名年籍不詳綽號「 寶妹 」之成年女子施用一次。嗣丙○○、乙○○二人於九十年五月二十二日下午四時許，在臺北縣土城市○○路「延吉立體停車場」為警查獲，並扣得丙○○所有之第一級毒品海洛因（淨重二十三點三公克）、第二級毒品安非他命（淨重共六千六百三十三點零九公克）、大麻二包（煙草重分別為零點四四公克、一百四十六點零五公克）、行動電話二支、電子秤二台、分裝袋一大袋及現金新臺幣二十七萬五千一百元。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力：
(一)按新修正刑事訴訟法係於九十二年二月六日經總統公布施行，而同日公布施行之新修正刑事訴訟法施行法增訂第七條之三復規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，是以九十二年二月六日修正之刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十九條之一、第一百五十九條之二，有關被告以外之人於審判外陳述不得作為證據之規定，係於九十二年九月一日施行，在此之前，有關證人於司法警察、檢察官面前作成之供述筆錄之證據能力，仍應適用修正前刑事訴訟法相關規定。查本院另案九十年度重訴字第三八號違反毒品危害防制條例案件（下簡稱本院另案毒品案件）係於九十年九月二十一日繫屬於本院（見上開案卷一第四頁），則證人己○○、甲○、戊○○、丁○○等人在該案警詢、檢察官、本院及臺灣高等法院訊問時之陳述，均在新修正刑事訴訟法前，依修正前刑事訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，其效力不受影響，渠等之供述自仍具證據能力。
(二)又本件起訴書證據清單所列之通訊監察譯文（監察對象丙○○，電話號碼0000000000號），核其內容為被告丙○○、乙○○之自身陳述，且其性質不涉及原陳述人之知覺記憶有無錯誤之問題，尚非傳聞證據，本不受九十二年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項所定傳聞法則之規範；況上開通訊監察譯文係檢察官依職權核發通訊監察書後，由警方人員執行監聽、記錄等情，此有臺灣士林地方法院檢察署九十五年五月十四日九十年士檢 榮忠 監字第一九號通訊監察書影本在卷可稽（見該案卷二第一七一頁），而被告丙○○、乙○○亦不否認有通訊監聽譯文所載之通話內容，該通訊監聽譯文尚無顯不可信之情況，故上開通訊監聽譯文自有證據能力，被告等之辯護人辯解上開通聯紀錄即監察通訊譯文無證據能力云云，並非足採。
貳、被告丙○○有罪部分：
一、訊據被告丙○○對於上揭時地，無償轉讓第一級毒品海洛因予甲○及轉讓第二級毒品安非他命予甲○、丁○○、綽號「寶妹」之成年女子等事實，於本院審理中均坦承不諱，惟矢口否認有被訴轉讓海洛因予己○○之犯行，辯稱：伊有請己○○幫伊買海洛因，並沒有轉讓海洛因給證人己○○云云。經查：
(一)被告丙○○對於上揭時地，無償轉讓第一級毒品海洛因予甲○及轉讓第二級毒品安非他命予甲○、丁○○、「寶妹」之事實，於本院另案毒品案件訊問時及本案準備程序、審理中均坦承不諱，核與證人甲○於警詢、本院另案毒品案件九十年九月二十八日審理訊問時之供述（見本院另案毒品案件卷一第四十七頁、第四十八頁）及本案審理中之證述，暨證人丁○○於本院另案毒品案件九十一年二月二十六日審理訊問時之證述（見同上案件卷三第三十六頁）及本案審理中證述之情節大致相符，並有被告丙○○與證人甲○、「寶妹」等人之間聯絡毒品交易之電話通訊監察譯文一份附卷可稽，足認被告丙○○上開自白核與事實相符，堪以採信。
(二)被告丙○○雖矢口否認有於九十年五月二十一日轉讓海洛因予證人己○○之犯行，並以前詞置辯。惟查，被告丙○○於本案九十五年五月二十六日準備程序中供承：「被訴轉讓給己○○‧‧‧海洛因部分，我承認，因為當時我們是互相請來請去」等語明確（見該次準備程序筆錄第三頁），又證人己○○於本院另案毒品案件九十年十二月二十八日審理訊問時亦證稱：「（提示九十年五月二十一日凌晨兩點三十三分及同日八時、十二時之通聯紀錄，有無意見？）‧‧‧0000000000（電話號碼）好像是我用的電話號碼，是遠傳公司的預付卡。九十年五月二十一日，丙○○他是有拿海洛因給我吸用，但是只有一點點，（是）丙○○給我的，他並沒有向我收錢」等語（見該案卷二第五十三頁），復於上述毒品案件臺灣高等法院九十一年九月五日審理訊問時證稱：「（丙○○有無請你吸過海洛因？）請我吸過一次，時間我忘記了，我沒有請他幫我調貨」等語（見同法院九十一年度上訴字第二二七四號卷第一０三頁），核與被告丙○○上開準備程序供述之情節相符，且證人己○○供承其所使用0000000000之行動電話確於九十年五月二十一日多次與被告丙○○之0000000000行動電話聯絡接洽拿取毒品之情形，有上開電話通訊監察譯文一份附卷可稽，足徵證人己○○於另案毒品案件審理中證述被告丙○○於九十年五月二十一日轉讓海洛因給 伊施 用之情節，應堪採信。
(三)按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。查證人己○○於本院另案毒品案件訊問時，固曾改稱被告丙○○沒有請伊吸食海洛因云云（見同上卷第五十三頁），惟與己○○、丙○○上開供證情節不符，且本件警方查獲丙○○、乙○○後，證人己○○涉犯施用毒品海洛因部分，業經本院於九十年六月七日以九十年度毒聲字第二四三四號裁定應送勒戒處所施以觀察、勒戒，嗣經本院以九十年度毒聲字第二六八二號裁定強制戒治，至九十一年七月十六日執行完畢，有證人己○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，則證人己○○自無依毒品危害防制條例第十七條之規定，其供出毒品來源而破獲者得減輕其刑之適用，而其與被告丙○○之間原是朋友關係，亦據證人己○○證述在卷，衡情證人己○○於另案毒品案件審理中應無誣陷被告丙○○之必要，復參以證人己○○於本案審理中亦證述有很多人拿海洛因請伊施用過等語，足認其另案毒品案件審理時證述被告丙○○轉讓海洛因供其施用一節，應屬可採，則證人己○○事後翻異改稱丙○○並未轉讓海洛因供其施用云云，應係迴護被告丙○○之詞，洵難採信。至證人己○○於本案審理中證稱：「（你在前案證述你的海洛因，是丙○○拿給你的等語，有何意見？）該案的事情太久了，我不太記得」、「（丙○○有無拿海洛因請你？）很多人拿海洛因請我過，所以我不記得丙○○有無請我過」等語，是本件案發距今已逾六年之久，顯難期待證人可以清楚記憶六年前發生之事情，但證人己○○於本案審理中仍明確供證曾受多人轉讓提供毒品海洛因，則證人己○○於本案審理中證述其不記得被告丙○○是否有無償提供海洛因給伊施用一節，尚難作為被告丙○○有利之認定。綜上，被告丙○○於九十年五月二十一日轉讓海洛因予己○○之事實，堪以認定。被告丙○○於本案審理中改稱：伊有請己○○幫伊買海洛因，並沒有轉讓海洛因給證人己○○云云，顯係卸責之詞，洵非足採。
(四)綜上所述，本案事證明確，被告丙○○轉讓第一級毒品海洛因予甲○、己○○及轉讓第二級毒品安非他命予甲○、丁○○及「寶妹」等人之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)查被告丙○○行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。經查：
1.刑法第五十六條連續犯之規定業經修正刪除，是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，此亦有最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照。
2.又刑法第五十一條之規定，修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑，且裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同。
3.綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
(二)按毒品危害防制條例前經總統於八十七年五月二十日以華總㈠字第八七０００九九八六０號令修正公布，於同年0月000日生效，依該條例第二條第二項第一款、第二款之規定，將海洛因、安非他命分別列為第一級、第二級毒品管理，不得非法持有及轉讓（嗣於九十二年六月六日再經立法院修正通過，於同年七月九日經總統令公布修正全文，並於九十三年一月九日施行生效，仍為相同之規定）。又安非他命類藥品前經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告禁止於醫療上使用，亦屬藥事法第二十二條第一項第一款所稱之「禁藥」，然本件被告丙○○行為時之藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定刑為五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定刑為輕，嗣藥事法第八十三條第一項固於九十三年四月二十一日修正公布，同年月二十三日起施行，將法定刑提高為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金，但依罪刑法定主義及法律不溯既往原則，本件被告丙○○轉讓安非他命之犯行，不能依修正後之藥事法第八十三條第一項規定論處罪刑，應適用毒品危害防制條例第八條第二項規定處罰。
(三)核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪及同條第二項之轉讓第二級毒品罪。又其轉讓海洛因、安非他命前，分別持有海洛因、安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後數次轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，時間緊接，所犯均係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應分別依修正前刑法第五十六條規定，各論以一罪，並均加重其刑。另被告丙○○轉讓上開毒品之行為時，現行毒品危害防制條例第八條第六項之轉讓毒品達一定數量之加重規定，尚未增訂公布施行，是依法律不溯既往之原則，仍應適用九十二年七月九日修正前之毒品危害防制條例規定，並無適用修正後同條例第八條第六項加重其刑之餘地，併予敘明。爰審酌被告前有事實欄所載之前科紀錄（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽），素行不佳，其犯罪之動機、目的、手段，及其轉讓上述毒品供他人施用，戕害他人身體健康，且危害社會善良風俗及安寧秩序，兼衡被告係國中畢業之智識程度（參警詢筆錄記載），暨被告犯後坦承部分犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。末查，被告丙○○上開所犯連續轉讓第二級毒品罪之時間在九十六年四月二十四日以前，該罪合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，減其宣告刑二分之一，並與其所犯連續轉讓第一級毒品罪部分，依同條例第十一條及修正前刑法第五十一條第五款規定，定其應執行之刑，以示懲儆。至扣案如事實欄所載之毒品等物，或係供被告丙○○所施用或供其販賣第二級毒品安非他命所用之物（安非他命、分裝袋、電子秤、現金部分），業經被告丙○○供明在卷，且其中扣案之安非他命、分裝袋、電子秤、現金部分，亦經臺灣高等法院九十三年度上更㈠字第七五九號刑事判決宣告沒收銷燬或沒收之，有該判決一份在卷可稽，是本件尚無積極證據證明被告丙○○轉讓海洛因或安非他命予證人甲○、丁○○、己○○及綽號「寶妹」之女子等人時，有提供上開扣案毒品或使用扣案之器物，堪認上述扣案物與本案轉讓毒品之犯行無涉，爰不於本案併予宣告沒收銷燬或宣告沒收之，附此敘明。
參、被告丙○○、乙○○被訴共同轉讓第二級毒品安非他命予己○○部分（即被告丙○○不另為免訴判決諭知、被告乙○○免訴判決部分）：
一、公訴意旨另以：被告丙○○、乙○○共同基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，於九十年五月十八日、二十日、二十一日，在臺北縣三重市○○路○段全國電子門口、臺北縣三重市○○路○段○○○巷○號四樓及臺北縣土城市某加油站等處，轉讓半兩之第二級毒品安非他命予己○○，因認被告丙○○、乙○○上開行為另涉犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品安非他命罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。經查：
(一)被告丙○○、乙○○被訴共同基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，於九十年五月間，推由乙○○負責接聽電話，而由丙○○負責出貨，共同連續三次在臺北縣三重市○○路○○○巷巷口附近，以每半兩九千元之價格，販賣予己○○牟利之犯行，前經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十年度偵字第九四九七號提起公訴，嗣經本院於九十一年六月二十八日以九十年度訴字第三八號判決，分別就被告丙○○、乙○○判處有期徒刑十八年、十二年，被告乙○○提起上訴後，經臺灣高等法院於九十三年五月十一日以九十年度上訴字第二二七四號撤銷改判有期徒刑九年，嗣於九十三年十一月一日判決確定；被告丙○○提起上訴並經上述九十年度上訴字第二二七四號判決後，其再上訴，經最高法院撤銷發回更審，臺灣高等法院於九十四年三月八日以九十三年度上更（一）字第七五九號撤銷改判被告丙○○有期徒刑十年，被告丙○○又不服提起上訴，嗣經最高法院於九十四年五月十二日駁回上訴而確定等情，此有上開起訴書、各該刑事判決及被告丙○○、乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽。
(二)又上開臺灣高等法院九十一年度上訴字第二二七四號刑事判決、同院九十三年度上更（一）字第七五九號刑事判決之犯罪事實欄均記載：被告丙○○前於九十年五月十八日二十時三十二分許，經共同被告乙○○以丙○○平日使用之0000000000號行動電話通知己○○後，由丙○○、乙○○共同攜帶（黃色）安非他命一包（重約半兩即十七點五公克），在臺北縣三重市○○路○段○○○巷口，由丙○○交給己○○並當場取得九千元；又於九十年五月二十日十七時十八分許，經己○○以0000000000號行動電話與乙○○接洽後，由丙○○、乙○○共同攜帶（黃色）安非他命一包（重約半兩即十七點五公克），在臺北縣三重市○○路全國電子專賣店，由乙○○將安非他命交給己○○，再由己○○將九千元交給丙○○；復於九十年五月二十一日凌晨二時三十三分許，經己○○以0000000000號行動電話與乙○○接洽後，由丙○○、乙○○共同攜帶（白色）安非他命一包（重約半兩即十七點五公克），於同日三時二十九分許，在臺北縣土城市○○路加油站附近，由丙○○將安非他命交給己○○，並取得九千元等情明確。查，本案公訴人起訴被告丙○○、乙○○共同轉讓安非他命予己○○之事實部分，核與上開案件最後事實審判決（即臺灣高等法院九十一年度上訴字第二二七四號刑事判決、同院九十三年度上更（一）字第七五九號）所審認之被告丙○○、乙○○共同販賣安非他命予己○○之事實，二者之時間、地點及毒品重量等交易情節均屬相同，僅該毒品交易態樣係屬販賣或轉讓有所不同，而此部分行為應販賣而非轉讓一節，亦經上開臺灣高等法院、最高法院確定判決審認無誤，堪認本案被告丙○○、乙○○被訴共同轉讓第二級毒品安非他命予己○○之起訴犯罪事實，與前述業經起訴判決確定之案件，應屬同一案件。從而，被告丙○○、乙○○涉犯共同轉讓第二毒品安非他命予己○○之犯行部分，既經前案判決確定，揆諸前揭法文規定，爰就被告乙○○部分，依法諭知免訴之判決；被告丙○○部分，本應為被告丙○○免訴之諭知，惟因公訴人認被告丙○○此部分犯行與其前開經論罪科刑之轉讓安非他命犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。
肆、被告丙○○、乙○○被訴共同轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予戊○○及共同販賣第一級毒品海洛因予戊○○部分（即被告丙○○被訴轉讓第一、二級毒品不另為無罪諭知及被訴販賣第一級毒品無罪部分；被告乙○○被訴轉讓第一、二級毒品及被訴販賣第一級毒品無罪部分）：
一、公訴意旨另以：被告丙○○、乙○○共同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，自九十年四月某日起至五月底止，在不詳處所，共同無償轉讓不詳數量之第一級毒品海洛因予戊○○；又共同基於轉讓第二級毒品安非他命之犯意，於九十年五月二十一日某時，在臺北縣土城市肯德基速食店前，轉讓不詳數量之第二級毒品安非他命予戊○○。又被告丙○○、乙○○復共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於九十年五月二十一日某時，在不詳處所，以半兩四萬元之價格，販賣第一級毒品海洛因予戊○○，因認被告二人上開行為另涉犯毒品危害防制條例第八條第一項、第二項之轉讓第一級毒品、轉讓第二級毒品及同法第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院四十年台上字第八六號、七六年台上字第四九八六號判例可資參照。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第十七條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院九十三年度台上字第六三五０判決同此意旨）。
三、公訴人認被告丙○○、乙○○涉有上開轉讓第一級毒品、第二級毒品及販賣第二級毒品予戊○○之犯行，無非以被告丙○○、乙○○之供述、證人戊○○於本院另案毒品案件訊問時之證述及被告丙○○使用之0000000000與0000000000之電話通訊監察紀錄一份（見臺灣板橋地方法院檢察署檢察官九十五年六月十九日補充理由書證據清單之記載），為其主要論據。訊據被告丙○○、乙○○均堅決否認此部分犯行，辯稱：其等並未於上開時地轉讓海洛因或安非他命予戊○○，亦未於九十年五月二十一日，販賣海洛因予戊○○等語。
四、經查：
(一)被告丙○○、乙○○被訴於九十年四月某日起至五月底止在不詳處所，與共同被告共同轉讓第一級毒品海洛因予戊○○部分：觀之證人戊○○於另案毒品案件審理中之供證情節，其於九十一年一月三日本院訊問時固證稱：伊向丙○○拿了好幾次，但主要都是互相請的等語；又於臺灣高等法院九十二年一月二十九日訊問時證稱：伊與丙○○曾經互相請對方用過，沒有幾次，大約是兩、三次，我們在路上遇到，在三和路幸福戲院附近的豆漿店遇到，伊會拿給丙○○毒品，有時候伊沒有毒品了，丙○○會拿給伊等語。惟證人戊○○上開供證並未明確指出被告丙○○請其施用毒品之時間、地點，亦未指出所提供毒品之種類、數量為何；況證人戊○○於另案毒品案件本院九十一年二月一日審理訊問時改稱：海洛因部分，都是伊和丙○○去新莊向「黑仔」拿的，丙○○並沒有請伊海洛因等語（見本院九十年度重訴字第三八號卷二第一六三頁），又於本案審理中證稱：丙○○沒有請伊施用海洛因等語，足徵證人戊○○就被告丙○○是否有無償轉讓海洛因供其施用之供證情節，明顯前後不一，且徵之證人戊○○於另案毒品案件及本案歷次審理中之供證情節，其始終未指證被告乙○○有轉讓海洛因給伊或與被告丙○○共同無償轉讓海洛因給伊之事實；此外，復無其他證據足以佐證被告丙○○、乙○○有於上開時間共同轉讓海洛因予戊○○之行為，則公訴意旨認被告丙○○、乙○○於九十年四月某日起至五月底止在不詳處所，共同轉讓第一級毒品海洛因予戊○○，是否與事實相符，尚非無疑。
(二)又被告丙○○、乙○○被訴於九十年五月二十一日在臺北縣土城市肯德基速食店前，共同轉讓第二級毒品予戊○○部分：查證人戊○○雖於另案毒品案件九十一年一月三日本院訊問時證稱：伊向丙○○拿了好幾次，但主要都是互相請的等語，又於臺灣高等法院九十二年一月二十九日訊問時證稱：伊與丙○○曾經互相請對方用過，沒有幾次，大約是兩、三次，我們在路上遇到，在三和路幸福戲院附近的豆漿店遇到，伊會拿給丙○○毒品，有時候伊沒有毒品了，丙○○會拿給伊等語。惟證人戊○○亦未明確指出被告丙○○無償提供毒品之時間、地點，復未指出所提供毒品之種類為何，業如前述。又證人戊○○於九十一年二月一日本院另案毒品案件審理訊問時證稱：「（提示九十年五月二十一日上午一時十七分之通聯紀錄有何意見？）那次乙○○是有拿軟的到肯德基給我，我記得是海洛因也有拿到一些安非他命，那些安非他命好像是白色的，《改口》我確定那是黃色的」等語，但證人戊○○亦未明確證述乙○○係基於何種原因而交付安非他命，而證人戊○○取得上開毒品多種可能之原因，尚難以此遽認證人戊○○係因轉讓而取得；況證人戊○○於另案毒品案件臺灣高等法院九十二年一月二十九日訊問時改稱：伊只認識丙○○，伊沒有印象有看過乙○○等語，又於本案審理中證稱：伊沒有見過乙○○，丙○○並沒有請伊施用過安非他命等語，足徵證人戊○○就被告乙○○是否於九十年五月二十一日交付安非他命給伊及交付安非他命之顏色之供證情節前後不一，其復未明確證述所取得毒品之實際原因，則本件公訴意旨認被告丙○○、乙○○於九十年五月二十一日在臺北縣土城市肯德基速食店，共同轉讓安非他命予戊○○，是否與事實相符，亦有疑議。至證人戊○○於另案毒品案件九十一年二月一日訊問時固曾證稱：伊從三月認識丙○○之後，比較熟是在三月底四月初的時候開始，如果伊沒有的話，丙○○就會請伊安非他命，大部分是黃色的，一次請一點等語，但證人戊○○並未證述被告丙○○請其施用安非他命之地點，且觀之證人戊○○上開證述交付毒品之時間，亦非本件公訴意旨所指之轉讓安非他命予戊○○之時間即九十年五月二十一日，尚難以此遽以推認被告丙○○、乙○○於九十年五月二十一日在臺北縣土城市肯德基速食店，有共同轉讓安非他命予戊○○之犯行，併予敘明。
(三)另被告丙○○、乙○○被訴於九十年五月二十一日某時許在不詳處所，以半兩四萬元之價格，共同販賣第一級毒品海洛因予戊○○部分：查證人戊○○於九十一年一月三日本院另案毒品案件審理中訊問時①先證稱：「（提示九十年五月二十一日上午零時二十六分通聯紀錄有何意見？）這是我向丙○○買海洛因的，海洛因半兩四萬元，之後我有拿到海洛因，但我已經忘記確實拿到的量」等語；②嗣其證稱：「（向丙○○拿過幾次？）我們都是去新莊找「黑仔」拿了三、四次，大概都是在九十年五月間，我向「黑仔」拿過安非他命及海洛因，安非他命都是拿九千元與丙○○一起去買，丙○○會直接給我的時候，都是我們互相請而已，我們電話中講都是會講到價錢，但是往往到的時候，丙○○身上都沒帶貨，沒有辦法將貨給我，都只好一起到新莊去跟「黑仔」拿。那次我身上錢帶不夠，但是那次我沒有拿到貨。《改口》九十年五月二十一日凌晨零時二十六分那次我有拿到海洛因，而且是直接跟丙○○拿到的」等語；③又於九十一年二月一日訊問時證稱「（提示九十一年五月二十一日晚上十一時三十七分、九十年五月二十二日凌晨零時時四分之通聯紀錄有何意見？）我沒有印象，我當天是有要跟丙○○拿的意思，但丙○○都表示他那邊並沒有貨」、「（提示丙○○之訊問筆錄有何意見？）我沒有意見，因為之前是有透過 阿草 拿過一次，後來跟 侯文承 認識所以就不用透過阿草了」、「（提示九十年五月二十一日上午一時十七分之通聯紀錄有何意見？）那次乙○○是有拿軟的到肯德基給我，我記得是海洛因也有拿到一些安非他命..。我在肯德基遇到的那個女孩子，瘦瘦的、頭髮長長捲捲的，只比我高一點點，我如果看到他，我會認出來，就是先前和我講電話的那個人」等語；④復於九十一年三月八日訊問時證稱：「九十年五月二十一日凌晨那次約在肯德基，我當時還沒有拿錢給他們，我們是後來再算，那次我並沒有看到丙○○，那個女子，我認為應該是丙○○的太太，肯德基那次我應該給他們多少錢，我忘記了，因為時間太久了，丙○○應該是看我可以一次拿出三十一萬元，所以才會信任我會還他錢。三十一萬的事情之後，我與丙○○再見面時，我都沒有和丙○○再談到錢的事情，我們都是互相請」、「（提示九十年五月二十一日上午一時十七分之監聽錄音帶有何意見？）我應該沒有拿，我們應該是講好價錢，但是後來我錢不夠，所以並沒有拿到東西。《改口》我有拿到，我上次在訊問時所言是實在的，那次丙○○向我收多少錢，我忘記了，是乙○○拿毒品來的，並且說錢再跟丙○○算」等語；⑤又於九十年四月十一日訊問時證稱：「（九十年五月二十一日凌晨一時十七分許那次約在肯德基那名女子如何交貨？）那時我的意思是要買，但是因為東西不夠，所以我就沒有買」、（提示九十一年一月三日訊問筆錄有何意見？）因為時間已久，我實在記憶不清，不能確定法官當時問我的是哪一次了，我記得當時我並沒有拿。那次我是和丙○○約好去新莊向黑仔拿」、「（對本院歷次訊問中所說的話有無意見？） 阿侯 曾經載過不同的女子，我現在不能確定庭上的被告是不是拿貨給我的人，也不能確定當時跟我通電話的女子就是拿貨給我的人。我當時打電話說要貨，但是因為貨不夠，所以我並沒有拿到貨。我在歷次訊問中所言都是實在的，我聽錄音帶所講的都是實在的」、「（當天打電話給「嫂子」的人，是否就是拿貨與你見面的人？）就是與我在肯德基見面的那個人，我當天是有要向她買貨，但是為我認為貨不好，所以並沒有拿，當我拿到手上甸甸重量，發現觸感的重量不夠，所以就退還，我對庭上的被告有印象，應該就是當天見面的那個人」、「（提示九十年五月二十二日零時十四分之通聯紀錄有何意見？）丙○○當時與我有債務未清，所以我打電話給他，他有先幫我墊毒品的錢，差多少錢我不清楚，剛才我說我與丙○○沒有錢還沒有清完的說法是不正確的」...「（你肯德基那次打算用現金買貨？）我那天有帶錢去，是打算用現金去買，但是份量不夠。（為何不先買部分？）因為是我朋友要的，所以份量不夠，我就不拿...」等語。綜觀證人戊○○上開供證情節，其就九十年五月二十一日係直接向被告丙○○或被告乙○○本人取得海洛因、取得毒品後是否有退還於丙○○、戊○○當日最終是否確有購買並取得海洛因，及其當日是否係與丙○○約定要一同前去向綽號「黑仔」之男子拿毒品等項之供述前後反覆不一，且證人戊○○於本案審理中改稱：伊沒有見過乙○○，丙○○並沒有販賣海洛因給伊等語，是證人戊○○於另案毒品案件審理中證稱：其向被告丙○○購得半兩四萬元之海洛因之情節是否屬實，顯非無疑。再者，證人戊○○前於九十年四月十七日、同年六月二十四日因涉犯施用毒品及持有第一級毒品海洛因罪，為警查獲，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院九十年度易字第三０八二號判決在卷可憑，則其於另案毒品案件審理中證述所施用之毒品係向被告丙○○購買，屬有利於己之供述，縱其證言無瑕疵，亦不能專憑其證言為被告有販賣海洛因事實之認定，而觀之卷內被告丙○○與綽號「矮仔」之證人戊○○間於九十五年電話通聯紀錄，亦未明確顯示被告丙○○或乙○○於九十年五月二十一日有販賣海洛因予戊○○或戊○○當日確有自被告丙○○、乙○○等人手中取得海洛因之情形，尚無從佐證證人戊○○在另案毒品案件審理中之指證其於九十年五月二十一日有向丙○○購買半兩四萬元之海洛因一節與事實相符，是單憑證人戊○○先後歧異之證言，自不得作為認定被告丙○○、乙○○犯罪之依據，自難單憑戊○○上開瑕疵證言，即遽認被告丙○○與乙○○有共同販賣海洛因之犯行。
(四)綜上所述，本件依公訴人所舉證據，尚不足證明被告丙○○、乙○○有此部分轉讓第一級毒品、第二級毒品及販賣第一級毒品予戊○○之犯行，本院復查無其他積極證據證明被告丙○○、乙○○有何公訴人所指此部分犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，本件不能證明該被告二人此部分犯罪，爰就被告丙○○、乙○○被訴販賣第一級毒品海洛因部分，依法諭知無罪之判決；被告丙○○、乙○○被訴轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予戊○○部分，就被告乙○○部分，諭知無罪之判決，就被告丙○○部分，本亦應為無罪之諭知，惟因公訴人認被告丙○○此部分犯嫌與其前開經論罪科刑之犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
伍、被告乙○○被訴轉讓第一級毒品予己○○、甲○，及轉讓第二級毒品予甲○、寶妹、丁○○部分（即被告乙○○被訴轉讓第一、二級毒品無罪部分）：
一、公訴意旨另以：被告乙○○與共同被告丙○○共同基於轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十年四月某日起至五月底止，在不詳處所，連續無償轉讓不詳數量之第一級毒品海洛因予己○○、甲○；又於九十年間某日，在不詳處所無償轉讓不詳數量之第二級毒品安非他命予甲○、綽號「寶妹」之人、丁○○等人，因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第八條第一項、第二項之轉讓第一級毒品、第二級毒品罪嫌。
二、公訴人認被告乙○○涉有上開轉讓第一級毒品、第二級毒品之犯行，無非以被告乙○○、共同被告丙○○之供述、證人己○○於本院另案毒品案件訊問時之證述、證人甲○於警詢、本院另案毒品案件訊問時之證述及被告丙○○使用之0000000000與0000000000之電話通訊監察紀錄一份（見臺灣板橋地方法院檢察署檢察官九十五年六月十九日補充理由書證據清單之記載），為其主要論據。訊據被告乙○○堅決否認此部分犯行，辯稱：伊未於上開時地轉讓海洛因或安非他命予己○○、甲○、寶妹、丁○○等語。
三、經查：
(一)徵之證人己○○、甲○於本院另案毒品案件歷次訊問之供證情節，其二人均未證述被告乙○○參與共同被告丙○○轉讓海洛因或安非他命供其施用之行為，且證人己○○於本案審理中證稱：被告乙○○並沒有拿海洛因請伊等語，又證人甲○於本案審理中亦證稱：因伊有施用毒品海洛因、安非他命之習慣，伊如果遇到丙○○，就約丙○○到伊住處，丙○○會請伊施用海洛因、安非他命，當時乙○○沒有在場，而丙○○到伊住處都是其自己一人，是有時他們開車在路上遇到時會遇到乙○○，而丙○○請伊施用海洛因、安非他命時，並沒有經過乙○○，乙○○也沒有去過伊住處等語。另本件警方並未查獲綽號「寶妹」之人，無從查明被告乙○○是否有參與轉讓安非他命予「寶妹」之犯行。是本件並無積極證據足以證明被告乙○○有與共同被告丙○○共同轉讓毒品海洛因、安非他命予證人己○○、甲○、寶妹之行為。
(二)又證人丁○○於本院另案毒品案件九十一年二月二十六日訊問時證稱：「（跟阿猴【指丙○○】見面的時候，嫂子【指乙○○】是否都在旁邊？）有，有的時候有，我知道阿猴的身體不太好，都是嫂子在開車接送阿猴的，阿猴在與我接洽的時候，嫂子都在旁邊，我們都是在電話中聊買一公斤的事情，嫂子都在一旁」、「（打電話過去的時候，嫂子有無與你交談？）我大部分都是叫她接給阿猴，我們在缺安非他命的時候，會互相調來調去」、「（有無與嫂子調過安非他命？）沒有」、「（嫂子載阿猴與你們見面的時候，在作些什麼？）我都是和阿猴約在路邊，由嫂子載阿猴過來，我就上他們的車，在車上交付安非他命，有的時候是我交給阿猴的，有的時候是阿猴給我的，都是在車上，嫂子都在旁邊，她都有看到，我並不知道嫂子是否知道我們在交付什麼東西，我們都是用紙包起來的，但是嫂子她也從來沒問過」等語（見本院另案毒品案件卷第三十五頁）。是證人丁○○固證述其在車上向丙○○接洽拿取安非他命時，被告乙○○會在旁邊並有看到等語，惟證人丁○○人亦進一步證稱：當時其並不知道乙○○是否知道伊與丙○○在交付什麼物品，因為毒品都是用紙包起來的，乙○○也從來沒有向伊問過等語。證人丁○○復於本案審理中證稱：丙○○有在車上請伊施用安非他命一次，數量一點點，並沒有向伊收錢，當時是乙○○在開車，是丙○○拿安非他命給伊的，乙○○並不知道，因丙○○拿安非他命給伊的過程中，乙○○當時都在開車，乙○○也沒有看到，而丙○○當時並沒有說什麼等語；另證人即共同被告丙○○於本案審理中亦證稱：伊在車上提供安非他命予丁○○時，乙○○沒有問伊與丁○○在做什麼，其只知道伊與朋友約見面，但不知道我們在做什麼等語。是被告乙○○於共同被告丙○○於上開時地轉讓安非他命予證人丁○○時，其對於丙○○交付予丁○○之物品內容為何是否知情，顯非無疑。故本件亦無積極證據證明被告乙○○有與共同被告丙○○共同轉讓毒品安非他命予丁○○之行為。
(三)綜上所述，本件依公訴人所舉證據，亦不足以證明被告乙○○有此部分轉讓第一級毒品、第二級毒品之犯行，本院查無其他積極證據證明被告乙○○確有公訴人所指有與同案被告丙○○共同轉讓安非他命、海洛因予他人之犯行，揆諸前揭意旨，既不能證明被告乙○○犯罪，自應諭知無罪之判決。
陸、被告丙○○被訴持有第二級毒品大麻部分（即被告丙○○公訴不受理部分）：
一、公訴意旨另以：被告丙○○明知大麻業經毒品危害防制條例列為第二級毒品，不得持有，竟於九十年五月二十二日下午四時至下午七時三十分許，分別在臺北縣土城市○○路「延吉立體停車場」及土城市○○路○段一六四之二號六樓住處，持有大麻二包（煙草重分別為零點四四公克、一百四十六點零五公克），因認被告丙○○上述行為另涉犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第一款定有明文。經查：
(一)被告丙○○本件於九十年五月二十二日為警查獲後，經警採集其尿液送驗結果呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應及安非他命陰性反應，嗣經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請本院以九十年度毒聲字第二五九五號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，亦經同署檢察官聲請本院以九十年度毒聲字第三三０五號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於九十一年八月十四日執行完畢等情，有臺北市立療養院煙毒尿液檢驗報告、本院九十年度毒聲字第二五九五號裁定、九十年度毒聲字第三三０五號裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽。又被告丙○○於偵查中供述：該扣案之大麻是伊在施用的等語（見九十年度偵字第九四九七偵查卷第四十一頁背面、第四十二頁），並有上開煙草二包扣案可資佐證，而扣案之煙草經送請法務部調查局鑑定結果確含有第二級毒品大麻成分（煙草重分別為零點四四公克、一百四十六點零五公克），亦有該局編號000000
00、000000000號鑑定通知書各一份在卷可稽；然本件遍觀全偵查卷證，檢察官於偵查中未斟酌被告上開施用大麻之供述，致未將被告於九十年五月二十二日查獲後經警所採集之尿液送請鑑驗是否確有第二級毒品大麻之反應；又被告上開為警採集之尿液，業經臺灣板橋地方法院檢察署於九十六年一月間以上開尿液變質並發出惡臭為由，而先行予以銷燬，有上開檢察署之簽文資料在卷可稽，且被告丙○○本件為警查獲後即被羈押並接續執行觀察勒戒、強制戒治及入監執行有期徒刑迄今，亦有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，顯見被告丙○○為警查獲時所採集之尿液已無從鑑定被告於查獲前是否有施用大麻之行為，且被告之毛髮等相關檢體，就其查獲前是否有施用大麻一節，迄今亦已逾鑑驗之有效期限甚明，致本件無從再就上開尿液及被告丙○○之身體檢體進行鑑定。從而，本件偵查中因檢察官就大麻部分漏未將被告之尿液檢體送驗，致未鑑定被告於查獲後所採集之尿液是否有大麻陽性反應，而尿液復經銷毀，致本院亦無從再予送鑑，自應為有利被告之認定，而被告丙○○為警查獲後於偵查中既明確供承其有施用大麻，並有上開大麻扣案可證，復徵之被告丙○○之毒品前科紀錄，則被告丙○○供承其為警查獲前有施用大麻一節，應屬可採，而此亦屬有利被告之認定（被告丙○○此部分起訴事實，可因而受不受理判決之諭知，詳如下述）。
(二)茲被告本件為警查獲前有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻之犯行，而其施用海洛因第一級毒品犯行部分，前經本院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，俱如前述，則被告為警查獲前施用第二級毒品大麻之犯行，應為上開觀察勒戒、強制戒治之裁定效力所及，亦即檢察官就被告上開施用大麻之犯行，不得重行聲請觀察勒戒或強制戒治，至被告丙○○持有第二級毒品大麻之犯行，係其上開施用第二級毒品大麻之低度行為，應為被告施用第二級毒品犯行所吸收而不另論罪，二者具有吸收之實質上一罪關係，該持有大麻部分亦不得另行提起公訴，檢察官不察，將被告持有第二級毒品大麻部分另行提起本件公訴，此部分起訴程序自有未洽，應另為不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百零二條第一款、第三百零三條第一款，毒品危害防制條例第八條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、（修正前）第五十六條、（修正前）第五十一條第五款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十一條，判決如主文。
本案經檢察官黃怡華到庭執行職務。
中華民國96年8月9日
刑事第十六庭審判長法官白光華
法官曾淑娟法官楊志雄以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官陳春銘中華民國96年8月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。