裁判字號：最高法院98年台上字第5207號刑事判決
裁判日期：民國98年09月10日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五二０七號上訴人甲○○上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年六月三十日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第二０一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第八六五一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審就上訴人甲○○殺害 郭麗玉 未遂部分所為之科刑判決，改判仍論處上訴人殺人未遂罪刑（處有期徒刑五年二月；第一審論處上訴人恐嚇危害安全罪刑部分，業據上訴人撤回其第二審上訴確定；上訴人殺害 陳文樂 未遂部分，經原法院上訴審撤銷第一審就此部分所為之科刑判決，改判仍論以殺人未遂罪，上訴後經本院駁回確定）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）原判決採納被害人郭麗玉、陳文樂及渠等店內員工 王月淑 之證言，並依自由心證，認定上訴人殺害郭麗玉未遂，而以殺人未遂罪判處上訴人重刑，明顯違背法令，上訴人無法甘服。（二）被害人郭麗玉見陳文樂遭人殺傷全身是血，却不立即叫救護車將之送醫急救，反而大膽空手開門追兇，若非其武功高強，心有所恃，豈會如此﹖又郭麗玉雖證稱：看見上訴人在街對面，相隔一條馬路，見上訴人從對街衝過來，其間上訴人還被一輛路過車輛阻擋，未看見上訴人手持兇刀等語，惟綜觀事發經過，郭麗玉既已知悉陳文樂遭人持刀殺傷，自應明知兇手應攜有兇器，則其既親眼目睹上訴人從對街衝過來，其間又曾被路過車輛阻擋，其大可立即逃回店內，以避免衝突發生，足見郭麗玉證述前後矛盾。又本件實情係郭麗玉開門出來，立即與尚未離開之上訴人相遇， 郭女 以酒瓶攻擊上訴人後，雙方始相互扭打，上訴人於慌亂中刺中郭麗玉二刀，因此郭女始不能肯定第一刀及第二刀之先後順序，否則一般人經兇手蓄意刺殺二刀，於巨痛之下，豈會忘記第一刀遭刺中身體何部位之理﹖益足認郭麗玉所證不實，上訴人此部分所為，應僅構成傷害罪等語。
惟查：原判決綜合卷內證據資料認定上訴人有其事實欄所載之殺害郭麗玉未遂犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯罪所持之辯解，認非可採，詳予指駁。復就被害人郭麗玉對上訴人行兇細節所為證述稍有歧異部分，說明其取捨之理由（見原判決正本第五頁第二三行至第至第六頁第四行、第九頁第八行至第十一行）。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴意旨（一）、（二）均置原判決事實欄明確認定及理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己意，或就事實審法院採證認事或證據證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執；或仍執原判決已敘明非可採信之上訴人否認犯罪辯解，指摘原判決違法；俱不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年九月十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月十七日
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