裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上更㈡字第55號民事裁定
裁判日期：民國91年05月27日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事裁定九十年度上更㈡字第五五號Ｋ
上訴人 詹姆士 ‧Ｅ‧被上訴人榮偉企業有限公司代理人甲○○被上訴人陸凱企業有限公司代理人乙○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十一年十一月三十日台灣台南地方法院第一審判決（七十九年度訴字第三五０號）提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院裁定如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。
理由
一、按提起民事第二審上訴，依民事訴訟法第四百四十條之規定，應於第一審判決送達後二十日之不變期間內為之。又訴訟代理人就其受委任之事件，有為一切訴訟行為之權。但捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人，非受特別委任不得為之，民事訴訟法第七十條第一項亦有明定。
二、經查：
（一）查本件原審法院以上訴人逾上訴期間為由，以七十九年度訴字第三五０號裁定駁回上訴人第二審上訴，經上訴人提出抗告，並主張「上訴人之訴訟代理人於原審法院僅有普通代理權，並無特別代理權，此觀委任書中並未註明『並有捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人之權限』自明」等語（見本院八十二年度抗字第一０八號卷第三頁背面），本院前審亦以「上訴人最初於原審所提之七十九年二月十五日中文委任書內雖已載明所委任之訴訟代理人 李文禎 律師並有民事訴訟法第七十條第一項但書第二項所列各行為之特別委任權，然該委任狀並非是經由本件上訴人簽名出具者，此觀諸上訴人其後補提認證之英文委任狀上上訴人之簽名即明（見原審卷第五－六頁）。既該中文委任狀非由本件上訴人簽名出具，則本件原審訴訟代理人李文禎律師之代理權自難悉以該委任狀內所載內容為準，而難認李文禎律師有於原審受特別委任」為由，認應以上訴人本人之上訴為準，則該上訴期間自應加計本件抗告人住居地之在途期間，自應加計美洲在途期間四十四日，原審訴訟代理人自承於八十一年十二月十四日代為收受原判決並參見原審卷附送達證書，其上訴期間應算至八十二年二月十六日始屆滿，則其於八十二年二月十五日提起本件上訴，自未逾上訴期間，難認其上訴為不合法，因而廢棄原審法院所為駁回上訴人第二審上訴之裁定（參見本院八十二年度抗字第一０八號裁定）。
（二）次查，上訴人就本件前審即本院八十三年度上字第二一一號判決其敗訴，於八十六年九月二十日向最高法院提起之第三審上訴狀，明確表明以「原審訴訟代理人」李文禎律師、 黃如流 律師之名義上訴，於上訴狀更具體載明「上訴人訴訟代理人爰於收受判決正本後，法院上訴期間內，依民事訴訟法第七十條第一項規定之特別代理權，提起上訴」（見最高法院八十八年度台上字第六五六號卷第九頁）。嗣經最高法院發回更審，經本院另以八十八年度上更㈠字第三０號再判決其敗訴，上訴人於八十八年十一月十五日向最高法院提起之第三審上訴狀，明確表明以「原審訴訟代理人」李文禎律師、黃如流律師之名義上訴，於上訴狀更具體載明「上訴人訴訟代理人爰於收受判決正本後，法院上訴期間內，依民事訴訟法第七十條第一項規定之特別代理權，提起上訴：：」（見最高法院九十年度台上字第０一四０九號卷第十三頁）。可知上訴人之訴訟代理人李文禎律師、黃如流律師 主張渠 等於本院八十三年度上字第二一一號及八十八年度更㈠字第三０號事件分別提出之英文委任狀（參見台南地院七九年度訴字第三五０號第九八頁及本院上開上更㈠卷第卅二頁），均係經受有「提起上訴」之特別代理權，故得以訴訟代理人名義代上訴人提起第三審上訴甚明。
（三）經查，上訴人訴訟代理人李文禎律師、黃如流律師於本院八十三年度上字第二一一號及八十八年度更㈠字第三０號事件分別提出之英文委任狀（參見台南地院七九年度訴字第三五０號第九八頁及本院上開上更㈠卷第卅二頁），與李文禎律師於原審法院所提出其為本件原審訴訟代理人之英文委任狀（見原審卷第六頁）形式及意旨，其內容相同並無二致（並影印該三委任狀作本裁定附件），其中每一英文委任書均載有「withfullpowerofsubstitutionandrevocation,tofileandprosecuteacriminaland/orcivilaction(s)
formypatentright...andalterations,andamendmentstherein,toreceivealljudgementsandotherdocumentsrelatingtosuchsuits,
andtotransactallthebusinessinthepremisesrequisitefortheestablishmentandprotectionofsuchpatentrights.」。其中文文意應為「委任００律師為本人在中華民國之訴訟代理人且有複委任及解除委任之權，以代本人提出及進行有關本案專利之民、刑事訴訟、提存及一切必需程序，並代收一切有關之訴訟文件及一切有關保護本專利權之必要協議」（參見附件所附中文譯本），核其文意應係有民事訴訟法第七十條第一項但書之特別代理權限，且上訴人於本件前審即本院八十三年度上字第二一一號判決其敗訴，於八十六年九月二十日向最高法院提起之第三審上訴狀，即明確表明其所委任之「原審訴訟代理人」有民事訴訟法第七十條第一項規定之特別代理權，並依法代上訴人提起上訴；於本院八十八年度上更㈠字第三０號再判決其敗訴，上訴人於八十八年十一月十五日向最高法院提起之第三審上訴狀，亦明確表明其所委任之「原審訴訟代理人」有民事訴訟法第七十條第一項規定之特別代理權，並依法代上訴人提起上訴，已於本判決理由二之（二）論述明確。則可確認上訴人委任之訴訟代理人均係經受有民事訴訟法第七十條第一但書之特別代理權，即受有「提起上訴」之特別代理權甚明。
（四）又查，觀諸上訴人於原審所委任之訴訟代理人李文禎律師，於原審所提之起訴狀，後附有中文民事委任書狀，已明載其「並有」民事訴訟法第七十條第一項但書之特別代理權，且與上開英文委任狀一併提出，訴訟進行中並依特別代理權而委任複代理人出庭，再參諸上開上訴人所主張其於二審所委任之訴訟代理人均有授予民法第七十條第一項但書之特別代理權之事實，並於書狀載明，已如前述，足認上訴人自始就其委任之各審級之訴訟代理人，均係有授與其訴訟代理人有關民事訴訟法第七十條第一但書之特別代理權甚明。基此，本件原審法院以上訴人逾上訴期間始提起上訴為由，於八十二年二月二十四日以七十九年度訴字第三五０號裁定駁回上訴人第二審上訴，上訴人對該裁定提出之抗告，主張：上訴人之訴訟代理人於原審法院僅有普通代理權，並無特別代理權，無代上訴人提出上訴之權限云云，顯非可採。
（五）從而，原審法院於八十一年十一月三十日為上訴人敗訴之判決，其判決已於八十一年十二月十四日送達於上訴人之訴訟代理人收受，有送達證書在卷可稽（見原審七十九年度訴字第三五０號卷第八九頁），查上訴人委任之該訴訟代理人國內之事務所設在高雄巿，加計在途期間四日，及上訴期間二十日，則本件第一審上訴期間至八十二年一月八日即已屆滿，詎上訴人於八十二年二月十五日始提起上訴（見原審七十九年度訴字第三五０號卷第九六頁），顯已逾提起上訴之不變時間，為不合法上訴，爰駁回其上訴。
至於本件本院八十三年度上字第二一一號、最高法院八十八年台上字第六五六號、本院八十八年度更㈠字第三０號及最高法院九十年度台上字第一四０九號事件，均誤以為本件未確定仍為裁判，但該等裁判並非係再審程序之裁判，並無使已確定之原審判決再回復未確定狀態之效果，爰予敘明。
三、據上論結，依民事訴訟法第四百四十四條第一項、第七十八條，裁定如主文。中華民國九十一年五月二十七日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林輝雄~B2法官丁振昌~B3法官王明宏右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元正。
中華民國九十一年五月二十八日
法院書記官侯瑞富