臺灣高等法院98年度上訴字第1260號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1260號刑事判決

裁判日期：民國98年06月04日

裁判案由：貪污治罪條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1260號上訴人即被告甲○○選任辯護人 劉大正 律師上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣 板橋 地方法院97年度訴字第4704號，中華民國98年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第28978號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○公務員，侵占職務上持有之非公用私有財物，處有期徒刑壹年，褫奪公權壹年，減為有期徒刑陸月，褫奪公權壹年。所得財物即 林宣宇 所有之玩具手槍壹支（含彈匣壹個），應予發還林宣宇。
事實
一、甲○○前於民國94年2月間，任職於桃園縣政府警察局桃園分局（下稱桃園分局）擔任偵查員（「偵查員」之職稱目前已改為「偵查佐」），負責刑事偵查業務，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
二、緣於94年2月15日上午，甲○○在桃園分局刑事組（現已改制為偵查隊）接受民眾 符正修 、 符偉修 兄弟舉發告知林宣宇涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例事件，並由符偉修二人交付於94年2月14日22時30分許，在臺北縣板橋市○○路○段之永和豆漿店，自林宣宇處取得不具殺傷力之玩具手槍1支（含彈匣1個）及子彈6顆（價值共約新臺幣〈下同〉2千5百元），經鑑定檢查上開手槍後，發現該手槍之槍管阻鐵未通，逕認為該手槍不具殺傷力，乃對符正修、符偉修兄弟舉發之上開事件，未遵循「警察機關受理民眾刑案報案作業要點」之規定，著手調查或將 符氏 兄弟所述事件內容詳實記載於工作紀錄簿及製作筆錄等事宜，且未將符氏兄弟所交付之上開槍彈建檔列管，將該槍彈恣意留放身邊而持有之，且於94年3月1日前之某日，前至桃園縣桃園市○○路○○號友人 李傳文 處泡茶聊天時，竟意圖為自己不法之所有，將其職務上所持有之前揭非公用私有財物即上開槍彈易持有為所有而侵占入己，並即贈與不知情之李傳文以供其子把玩。嗣因林宣宇於94年2月15日下午1時40分許，即至法務部調查局臺北縣調查站報案遭人恐嚇取財（實係符正修冒用桃園縣政府警察局中壢分局（下稱中壢分局）刑事小隊長 陳慶豪 名義向林宣宇恐嚇取財，並逕行取走前揭槍彈，符正修、符偉修所涉恐嚇取財未遂罪，分別經臺灣板橋地方法院以94年度易字第382號判處有期徒刑7月確定及本院以94年度上易字第2068號判處有期徒刑8月確定），案因疑涉中壢分局刑事小隊長陳慶豪，中壢分局亦併同偵辦，於偵辦過程中，自符正修、符偉修處得知上揭槍彈，已 於渠 等親向甲○○舉發林宣宇涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例事件時，當場交付甲○○，嗣法務部調查局臺北縣調查站人員因偵辦符正修、符偉修所涉恐嚇取財案件，欲尋找上開手槍為證，甲○○方向李傳文索回後交出上開槍彈（該子彈6顆，已於被告交出供扣案後，已經銷燬而不復存在），並於台灣桃園地方法院檢察署檢察官（94年度他字第704號案件），94年10月7日訊問時，主動供稱：
「我就把槍放到朋友家，後來我得知符正修兄弟二人冒用中壢分局小隊長的名義，向人勒索被抓到，我就把槍拿回來，朋友叫李傳文」云云，自首供認其將該槍彈贈與交付李傳文之事實，而查悉上情。
三、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官檢舉後呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查，再經該署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、管轄權問題：按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項有明文規定。被告之所在地，係以起訴時為標準，管轄之有無，應依職權調查之（最高法院48年度台上字第837號判例要旨參照）茲查被告於本案經起訴，於97年11月3日送審當時，因另案經羈押於台灣台北看守所，於97年11月4日始辦畢交保手續，此有起訴書、原審法院受理送審收案日期戳記、繳納刑事保證金收據（見原審卷第3頁、第4頁、第9頁）。足見，被告經起訴當時之所在地，位於原審法院轄區內，原審法院對於本案自有管轄權，合先敘明。
貳、證據能力部分：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決作為認定被告犯罪事實所引用以下審判外作成之相關供述證據（包含書面陳述），雖皆屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故前揭證據資料均有證據能力。至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，亦均認具有證據能力。
參、實體部分：
一、訊據被告上訴人即甲○○雖對於上揭時地，將上開槍、彈贈與其友人李傳文供其子把玩等情坦承不諱，惟矢口否認有何侵占職務上持有之非公用私有財物犯行，辯稱：本案緣由是符正修打電話給伊，說要提供槍械的線索給伊，並約伊在外面見面，但伊說既然是公事那就回辦公室談，伊到辦公室之後沒有多久，符正修和符偉修兄弟就一起帶著1把玩具槍到辦公室找伊，符偉修跟伊說這是從他以前的老闆林宣宇那邊拿來的，要伊跟他一起到板橋去抓人（即抓林宣宇），伊當時人在桃園，打開包著那把槍的報紙後，發現槍管有阻鐵，子彈是沒有彈頭的玩具子彈，伊一看就認定非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍、彈，就告知符正修上情，請符正修把該支玩具槍帶回去，並告訴他這樣沒有辦法抓人，不構成槍砲彈藥刀械管制條例的犯罪，符正修說既然不能抓人，他也不要拿回那把槍，怕在外面的派出所被盤查，因為伊當時輪休，伊就說：「隨便你，我要先走了」，隔天伊值班上班時，就發現那把槍被丟在辦公桌底下，那把槍被包在符正修前一天來找伊時背的背包裡面，就整個背包放在辦公桌底下，伊就把整個背包放在抽屜裡，後來符正修下午又打電話給伊，說他要騙林宣宇到桃園來找伊，因為他說林宣宇那邊還有1把真槍，伊就說等他聯絡好再打電話，之後符正修又打電話說林宣宇不來桃園了，符正修要伊陪他到板橋找林宣宇，伊表示要值班，無法去板橋找林宣宇，符正修問伊要怎麼辦，伊說這沒有辦法辦，並要符正修將槍拿回去，符正修即表示不願前來取回之意。伊因符氏兄弟所提出之槍枝係屬不具殺傷力之玩具手槍，不構成槍砲案件，故認並無進一步追究有無林宣宇其人之必要。況符氏兄弟始終未提供林宣宇之年籍資料，且該玩具手槍既不構成刑案，亦無調取林宣宇口卡之必要。又該玩具槍既非林宣宇拿到桃園分局，林宣宇亦不曾來過，該槍又係由符氏兄弟拿來，伊亦無理由通知林宣宇前來取回。再者，伊並無法聯絡上林宣宇，且認符氏兄弟誇大其辭，有假借公權力報私仇之情形，復不肯提供林宣宇之年籍資料，因認該槍是否真屬林宣宇所有，都有問題，自僅能要求符氏兄弟將槍帶走。今符氏兄弟否認 伊有 要求他們將槍帶走等情，係圖規避刑責。伊既認該槍屬符氏兄弟所有，渠等既不肯帶走，復因置於伊處約2星期，始終未表示要取回之意，自讓伊認為渠等已拋棄所有權。伊主觀上既認符氏兄弟拋棄該槍枝所有權，該槍復非違禁品，不得沒收，足見伊對於業經拋棄所有權之物品轉贈友人之子把玩，實無侵占之意。再者，因伊將槍送給友人李傳文之子把玩之時間係在94年2月底，撰寫職務報告之時間是在94年3月1日，本案與業經判決確定之偽造文書案件犯罪時間極為接近，有方法結果之關係，自屬牽連犯，前案偽造文書既經判決確定，其效力自及於本案，故本案實不應再予審究云云。
二、惟查：
（一）上揭事實，業據證人符正修、符偉修就如何自林宣宇取得手槍後，持以向被告舉發，及被告受理之後，其等未將該槍彈帶離，留在被告處等情，於歷次供述、證述時敘述綦明，並經證人李傳文證稱：被告約於94年2月農曆過年後，在其於桃園縣桃園市○○路○○號所開設之茶行，將上揭槍、彈贈與其供子把玩等情（臺灣桃園地方法院95年度訴字第225號卷第199至200頁）。證人 黃星文 則證稱：其未具體指示被告該槍彈如何處理，亦未告知被告將該槍彈分解丟掉，關於被告所寫之職務報告其並未看過，被告亦未告知該職務報告內容等情（同前卷第64至65頁、第169、171、263頁）；證人即中壢分局駐區督察 李綜仁 證稱：其因偵辦林宣宇報案之案件，循線自符正修、符偉修處得知槍彈已於渠等向被告舉發林宣宇涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例事件時面交被告，而要求被告出具職務報告，以說明上開槍彈之處理情形，依規定槍枝經鑑定不具殺傷力，不能自行隨便分解丟棄等情綦明（同前卷第233至234頁、第260頁）。凡此足見上開槍彈，乃因民眾符正修、符偉修兄弟知悉被告係桃園分局偵查員，負責刑事偵查業務，乃向其舉發林宣宇涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例事件時，當場交付被告作為證物，業如前述，則即便經鑑定檢查上開手槍後，發現該手槍之槍管阻鐵未通，逕認為該手槍不具殺傷力，而6顆子彈亦係是沒有彈頭未具殺傷力之玩具子彈；然被告既因本諸偵查員之職務身分，接受民眾符正修、符偉修之舉發及收受渠等所面交之作為證明遭舉發對象林宣宇涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例之證物即上開槍彈，該槍彈即屬被告本於偵查員職務之關係而持有之非公用私有財物，當非被告得任憑己意加以處分至明。
（二）此外，復有上開手槍（含彈匣）扣於符正修、符偉修恐嚇取財案件可資佐證（扣案之6顆子彈，已於該案確定後銷燬），並經本院於96年度上訴字第1235號案調取上開案卷及手槍（含彈匣），認定上開槍彈經鑑定結果，該黑色手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，經檢視，槍管內具阻鐵，無法供發射彈丸使用，認不具殺傷力；送鑑子彈其中5顆，認均係由玩具金屬彈殼加裝底火帽而成，經檢視，均不具火藥及彈頭，均非為完整之子彈，認均不具殺傷力，另1顆，認係玩具金屬彈殼，業經內政部警政署刑事警察局以94年7月26日刑鑑字第0940099220號槍彈鑑定在卷，有本院96年度上訴字第1235號判決 可佐 。
（三）被告雖另辯以伊多次聯繫符氏兄弟取回上開槍彈未果云云。然查：證人符偉修於臺灣桃園地方法院95年度訴字第225號乙案審理中證稱：上開槍、彈係渠之前在板橋「衣賞護膚店」工作，老闆欠渠1個多月之薪資，因積欠薪資之事渠，符正修和店長、另1家分店店長約在衣賞樓下之永和豆漿店談判，因對方不肯付渠薪資，且店長林宣宇把他的手放進他的背包，欲拿東西，符正修就將他的背包搶過來，背包內有1把槍，該把槍已經上膛，渠不知道該把槍是真槍還是假槍，符正修就假扮警察，稱要將該把槍帶回桃園，背包內之其餘物品有交還林宣宇，渠和符正修向被告表示要拿槍舉發報案，並將槍交給被告時，渠和符正修就照上開拿到槍的過程向被告說一次，被告就將該把槍拿去鑑識科鑑定，鑑定結果認為槍管內有阻鐵，沒有殺傷力，係道具槍，渠與符正修就沒有做筆錄，槍就留在被告處，渠和符正修均未要求將槍帶走，被告亦未要求渠及符正修拿回去，僅說會將該槍拿去銷燬等情（臺灣桃園地方法院95年度訴字第22
5號卷第46、47、50頁）。證人即桃園分局偵查員蔡連清於該案審理中亦證稱：知悉94年2月15日符偉修、符正修帶槍到警局之事，當時是由被告與他們接洽，當時伊有在場，知道他們有帶1把槍來找被告，他們說他們其中一人在三溫暖上班，老闆沒有給薪資，還拿槍出來恐嚇他們，說不要給薪資，老闆還有開槍，他們奮力將槍搶下來，就將槍拿到警局等情（同前卷第184頁），足見符氏兄弟將上揭槍彈交給被告時，已說明如何取得該槍彈係自林宣宇處取得之經過，且渠等因自林宣宇處取得上開槍彈，是以為林宣宇涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例，方攜帶該槍彈前去警所向身為偵查員之被告舉發，彰彰明甚。縱令上開槍彈不具殺傷力，且符氏兄弟僅說明林宣宇為符偉修之前在板橋「衣賞護膚店」工作時之老闆，並未提供林宣宇之其他年籍資料及聯絡方式；然被告身為桃園分局偵查員，對於經鑑定不具殺傷力之槍彈不能自行隨意處置乙節豈能諉為不知？又即令被告認符氏兄弟誇大其辭，有假借公權力報私仇之情形，豈有僅因懷疑該槍彈可能非林宣宇所有，即遽行認定係屬符氏兄弟所有之理？而被告於未加查證、釐清該槍彈之所有人究屬何人之前，又豈有僅因要求符氏兄弟將該槍彈帶走而遭拒絕，且符氏兄弟始終未表示要取回之意，即忽略罔顧符氏所稱該槍彈來自林宣宇，林宣宇方為該槍彈之所有人，符氏對之應無處分之權利之事實，幾經聯絡符氏兄弟前去取回槍彈未果，遽 認渠 等已拋棄槍彈所有權之理？是被告上開所辯，顯與經驗法則、論理法則相違背。
（四）況查，被告於原審審理中，係辯稱：伊要符正修將槍拿回去，符正修表示不願前來取回之意，伊就要符正修叫林宣宇來拿，因為槍是林宣宇的，符正修轉述說林宣宇說那麼遠拿1把槍，林宣宇也不要來拿這把槍，之後這把槍就一直放在伊的抽屜裡面，直到伊將槍枝送給友人李傳文供其子把玩，再將槍枝取回這段期間，伊均未打電話給林宣宇，亦未跟林宣宇聯繫過，都是透過符正修向林宣宇傳達要林宣宇把槍拿回去，嗣符正修向伊表示有通知林宣宇前去取回，但林宣宇有表示拋棄該槍彈之意，是伊主觀上以為是無人所有之報廢物，復因該槍彈並無殺傷力，認為不構成刑事案件，故雖將該槍彈交給李傳文，但並無侵占之動機云云（原審卷第23至24頁、第28至29頁），適可由被告此項說詞明白彰顯其主觀上認定該槍彈是林宣宇所有，僅因符正修向伊表示林宣宇要拋棄該槍彈，遂認該槍彈是無主物；然經原審認定符氏兄弟將槍彈放在警局離開後，未曾與被告相互聯絡，林宣宇亦未曾向符氏兄弟表達不要該槍彈之意（詳後述）後，被告竟於上訴本院後翻異前詞，改稱：伊並無法聯絡上林宣宇，且認符氏兄弟誇大其辭，有假借公權力報私仇之情形，復不肯提供林宣宇之年籍資料，因認該槍是否真屬林宣宇所有，都有問題，自僅能要求符氏兄弟將槍帶走，伊既認該槍屬符氏兄弟所有，渠等既不肯帶走，復因置於伊處約2星期，始終未表示要取回之意，自讓伊認為渠等已拋棄所有權云云，益徵被告上訴本院後所持之辯解，係因眼見其於原審審理中之答辯露出破綻，而為法院所不採後，復另行臨訟杜撰以圖卸責，自亦無足採。
三、至被告於原審審理中所辯：符正修、符偉修交付上揭槍彈後，因認無殺傷力，留下該槍彈在警局而離開後，符氏兄弟又打電話來說林宣宇不要該槍彈，故其認為既經所有人林宣宇表示拋棄，即屬他人不要之報廢物，故送給 林傳文 供其子把玩，並無侵占之故意云云。然查：
（一）被告於臺灣桃園地方法院95年度訴字第225號審理時，未聽聞證人符偉修證詞而經檢察官訊問時即自承：伊告訴符正修、符偉修那把槍沒有殺傷力，不構成刑案，所以請他們將槍帶走，當時證人符正修表示既然不構成刑案，其帶回去也沒有用，且怕帶在身上會被警察查到，就要伊將槍處理掉，當時伊沒有回答，伊說隨便你，伊並未當場要他們聯繫對方，亦未與其二人表示該把槍要如何處理，當日伊離開後就未再與其二人聯繫，該把槍伊本來打算是玩具槍就將之丟掉，因玩具槍不具殺傷力，伊留著也沒有用，且伊也聯繫不到對方，所以伊就將槍丟掉等情（臺灣桃園地方法院95年度訴字第225號卷第51、52、53頁），足認被告原已自承符氏兄弟將該槍彈放在警局離開後，當時其未請符氏兄弟聯絡槍彈所有人前來取回，事後亦未再就此事與符氏兄弟聯絡，其所辯前後已見矛盾。又被告於案發後歷經警詢、偵訊及臺灣桃園地方法院、本院多次訊問，均一再為上開相同供述，嗣於本院於96年度上訴字第1235號乙案審判時始首次陳稱：當符氏兄弟離開以後，又打電話來說林宣宇不要該槍彈等情節（見本院96年度上訴字第1235號卷第53頁），益徵被告經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第225號判決有罪後，始陳稱此情節置辯，顯係事後卸責之詞，難謂可採。
（二）再者，證人林宣宇於本院96年度上訴字第1235號乙案審理中固證稱：當伊至調查局報案時，符氏兄弟有冒用陳慶豪小隊長名義打電話來恐嚇說那把槍是假的，要伊交出真的槍出來，不然就要伊好看等語，後來又有打電話來叫伊到桃園刑事組拿回那把槍，伊乃向符氏兄弟表示那就不要該槍了等情（本院96年度上訴字第1235號卷第51頁）。然對照林宣宇係於94年1月15日下午1時40分至法務部調查局臺北縣調查站檢舉遭陳慶豪小隊長恐嚇取財，並當場播放其與陳慶豪之電話錄音光碟（實係與符正修對話，只是當時林宣宇不知係符正修冒用陳慶豪名義），其中編號20，係於該日中午12時許，因編號17電話斷訊後，林宣宇撥打編號18過去，繼編號18又撥打編號19、20過去，在編號20內符正修講到：「我告訴你啦！師父們剛才分解掉（指玩具槍）跟我說這根本沒有辦法擊發的，擊發無效的啦！你拿道具槍來騙我啊！把該交的交出來，符偉修那天拿的不是這1支，拿去修理的，你拿去修理的，而且重量不同，這我們都懂，你不要拿這個來騙我，而且槍管還要處理，你要是不相信，我們可以把它變成有殺傷力的，你就準備進進出出，在監獄進進出出」云云（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度他字第921號偵查卷第1頁、第28頁正、反面、譯文見同前卷第23頁反面）；證人林宣宇稱：上開第20通即係前揭證詞所述符正修打來恐嚇交出真槍的電話等語（見本院96年度上訴字第1235號卷第51頁反面）。基此，得見符正修雖確有於將該槍彈交給被告，經被告檢視並無殺傷力後，再經符正修打電話向林宣宇恐嚇交出真槍，否則要讓林宣宇在監獄進出等情節，惟詳視卷內全部電話錄音譯文，並無一通內容提到林宣宇表示不要該槍彈之意，證人林宣宇經詢以究係何時向符氏兄弟表示不要該槍彈時，則陳稱：符氏兄弟打此通電話來時，內容並未錄音，伊也不記得是什麼時候，應該是離開調查局以後的事云云（本院96年度上訴字第1235號卷第51頁），則此通表示拋棄意思之電話，僅有證人林宣宇上揭片面證述，並無任何電話錄音資料足資佐證，已非無疑。況查，證人符偉修係證稱：持槍向被告報案後，伊與符正修都有打電話給林宣宇，要他親自到桃園一趟，但林宣宇一直要求渠等上去，後來渠二人再打電話，林宣宇就不接，嗣大約一星期多後與林宣宇有聯繫上，但只是在電話中發生口角，對方有找調查站對伊電話錄音，後來調查站有來找伊，並要找該把槍，伊表示該把槍在被告處，後來伊就被調查站帶走，當日就被收押無法與被告聯繫等情（見臺灣桃園地方法院95年度訴字第225號卷第
48、49頁），與林宣宇前揭證述情節顯然不符。凡此益徵證人林宣宇此部分證述情節，無非係嗣後附和被告所為迴護之詞，自難憑取。再者，被告於該案庭訊當時，亦就證人符偉修之上揭證詞表示無意見（臺灣桃園地方法院95年度訴字第225號卷第53頁），依證人符偉修之證詞，並無從顯示林宣宇曾有拋棄系爭槍彈之意，更遑論符氏兄弟是否曾將林宣宇上揭拋棄系爭槍彈之意思傳達予被告，亦屬有疑，自無從援為對被告有利認定之佐證。
四、被告上訴意旨另以：因伊將槍送給友人李傳文之子把玩之時間係在94年2月底，撰寫職務報告之時間是在94年3月
1日，本案與業經判決確定之偽造文書案件犯罪時間極為接近，有方法結果之關係，自屬牽連犯，前案偽造文書既經判決確定，其效力自及於本案，故本案實不應再予審究云云。惟按刑法修正前第55條所定之犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪者之牽連犯，係指行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的以外之其他罪名而言。亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係可言（最高法院96年度台上字第386號判決意旨參照）。查本件被告將符偉修兄弟提出之不具殺傷力之玩具手槍、子彈贈與其友人李傳文供其子把玩後，嗣因警、調機關偵辦符正修、符偉修所涉恐嚇取財案，而得知上開槍、彈已交予被告，中壢分局駐區督察李綜仁遂要求被告出具報告，被告始於其報告書中登載「本小組小隊長黃星文於本小組值日時復驗該把手槍後確定係道具槍不具殺傷力後，指示職將該把手槍分解後丟棄，故該手槍目前已無從找尋」等語並提出行使，此業據被告自承無訛，足見被告將上開槍彈贈與其友人李傳文供其子把玩之初，並無撰寫上開報告並提出行使之意，其撰寫上開報告係嗣後另行起意，亦非其所涉犯本件侵占罪之當然結果，二者間自無所謂方法目的或原因結果之牽連關係可言。再者，修正前刑法所定之牽連犯，其方法行為、目的行為或原因行為、結果行為之犯罪時間是否極為接近，並非判斷牽連犯是否成立所應考量之因素。綜上，被告以其所犯上開二罪之犯罪時間極為接近，即認具有方法結果之關係，屬牽連犯，前案偽造文書既經判決確定，其效力自及於本案，故本案不應再予審究云云，實有誤解，自難憑採。
五、綜據前述，被告身為執法人員，於未經查證、釐清系爭槍彈之所有人究屬何人，且從未接獲原所有人授權其得任意處置之情況下，實無可能誤認該槍彈係已遭拋棄之無主物；況系爭槍彈依符氏兄弟向被告所述，既係自行由林宣宇處取來，且牽涉其他案情，尚待後續處理，而非依合法程序取得，縱無殺傷力，但可能成為其他案件之證物，甚或為財產犯罪之贓物，被告雖身為執法人員，亦無任何自行處分或予以棄置之權利，縱令欲加銷燬或廢棄，亦應依法定程序始能處理，不得私相授受而贈與友人，被告對此實難諉為不知。從而，被告將其職務上收受之上開槍彈贈與李傳文之時，即係基於易持有為所有之侵占犯意，將上開槍彈據為己有，乃依己意為處分行為，至為灼然。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
六、按：
（一）被告行為後，貪污治罪條例第6條第1項第3款之規定並未修正，惟其法定刑中有併科罰金之規定，依其行為時之修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元以上」，修正後規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，業將科處罰金之最低額提高至新臺幣1千元以上，則修正前之規定對於被告較為有利，自應適用修正前刑法第33條第5款之規定。
（二）被告行為後，刑法第10條第2項、貪污治罪條例第2條關於公務員之定義，均於95年7月1日修正施行。修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，貪污治罪條例第2條亦配合上開刑法公務員定義之修正，將「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。而被告於本件案發時為桃園分局偵查員，業經其供明在卷，是被告不論於上開刑法或貪污治罪條例相關規定修正前後均屬公務員，此部分關於公務員定義之修正就被告而言非屬法律有變更，不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律原則適用裁判時之修正後法律規定。
（三）關於褫奪公權，貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」。則就犯貪污治罪條例之罪，是否應褫奪公權，自應依上開特別規定，不再適用刑法第37條第2項之規定。惟依刑法第11條規定適用刑法總則褫奪公權之期間時，因修正前後刑法第37條第2項均規定褫奪期間為1年以上10年以下，亦即適用修正前後之規定並無不同，故並不生新舊法比較適用之問題，關於褫奪公權之期間亦應依一般法律原則適用現行刑法第37條第2項之規定。
七、茲查：
（一）被告係桃園分局偵查員，為依據法令從事公務之人員，業據其供承在卷，其於94年2月15日符正修、符偉修持上開槍彈前來報案當日，雖在輪休中，但已至警局在值勤登記簿上為該日上午10時到勤偵辦槍械案之記載（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度他字第921號偵查卷第
296頁），並據被告供稱：此即表示其到勤上班，人在辦公室偵辦案件，原來的輪休可以保留，以後再補休等語（見本院96年度上訴字第1235號卷第39頁反面），參酌符偉修兄弟無非係因知悉被告係桃園分局偵查員，依法負責刑事偵查業務，方親持槍、彈前去警所面交給被告，作為舉發林宣宇涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例之證物，詳如前述；則被告既因本諸偵查員之職務身分，接受民眾符偉修兄弟之舉發及收受渠等所面交之作為證明遭舉發對象林宣宇涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例之證物即上開槍彈，則其自係以員警身分執行職務而收受該槍彈，該槍彈顯係其職務上持有之非公用私有財物罪至明。被告為依程序處理，竟將之據為己有並轉贈他人，核其所為係犯貪污治罪條例第6條第1項第3款侵占職務上持有之非公用私有財物罪。
（二）又按犯貪污治罪條例第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1項定有明文。扣案槍彈之價格，據林宣宇於調查時稱：以2千5百餘元購得（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度他字第921號偵查卷第27頁反面），則其價值既在5萬元以下，而被告所犯本案情節輕微，爰依上開貪污治罪條例第12條第1項之規定，減輕其刑。
（三）再按貪污治罪條例第8條第1項前段規定：「犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑」（上開規定並未修正，亦無比較新舊法之問題）。又該條項所謂自首，係指行為人對於未經發覺之犯罪，向有權偵查追訴之公務員陳述其犯罪，並接受裁判而言（最高法院82年度台上字第2191號判決意旨參照）。所謂「發覺」，係指該管公務員已知犯罪事實並知犯罪之人為何人而言，至被害人以及被害人以外之人知悉其事並知其人，而該管公務員猶未知之者，仍不能不認為合於該條所謂未發覺之規定（最高法院20年度上字第1721號判例意旨參照）。且按所謂自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判為已足，並不以使用「自首」或言明「願受裁判」為必要（最高法院51年度台上字第1486號、63年度台上字第1101號判例意旨參照）。又所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度台上字第641號判例意旨參照）。茲查符正修兄弟共謀假冒中壢分局刑事小隊長陳慶豪名義向林宣宇恐嚇取財，並逕行取走前揭槍彈（符正修、符偉修所涉恐嚇取財未遂罪，分別經臺灣板橋地方法院以94年度易字第382號判處有期徒刑7月確定及本院以94年度上易字第2068號判處有期徒刑8月確定）。
經林宣宇於94年2月15日前至法務部調查局台北縣調查站，製作調查筆錄正式提出檢舉，案因疑涉中壢分局刑事小隊長陳慶豪，中壢分局亦併同偵辦，於偵辦過程中，經傳喚符正修、符偉修到案說明，經渠二人之供詞得知上揭槍彈，已於渠等親向甲○○舉發林宣宇涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例事件時，當場交付甲○○。法務部調查局臺北縣調查站人員因偵辦符正修、符偉修所涉恐嚇取財案件，欲尋找上開手槍為證，經協調中壢分局駐區督察李綜仁與中壢分局會辦，甲○○知悉上情後，原擬推諉罪責，先於所製作之94年3月1日報告書中佯稱：「..將該把手槍分解後丟棄，故該把手槍目前已無從找尋」云云（其所犯此部分刑法第213條公文書不實登載罪部分，業經本院96年度上更（一）字第554號判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，緩刑2年確定）， 嗣方 向李傳文索回上開槍彈後交出上開槍彈，並於台灣桃園地方法院檢察署檢察官（94年度他字第704號案件），94年10月7日訊問時（當時有權偵查追訴之公務員僅知悉符氏兄弟有將上開槍彈交給被告；但仍未確切合理懷疑被告侵占上開職務上持有非公用私有財物），主動供稱：「我就把槍放到朋友家，後來我得知 符永修 兄弟二人冒用中壢分局小隊長的名義，向人勒索被抓到，我就把槍拿回來，朋友叫李傳文」云云，自首供認其將該槍彈贈與交付李傳文之事實，檢察官因而查悉上情，以上各節，業據被告供述在卷，並經符正修、符偉修、林宣宇、陳慶豪供述甚詳、被告所撰報告書，及檢察官偵訊筆錄可稽（見台灣板橋地方法院檢察署94年他字第921號卷第1頁至第3頁、第26頁至第31頁、第40頁至第41頁、第51頁至第53頁、第55頁至第57頁、第156頁至第160頁、第167頁至第174頁、第179頁至第187頁、第221頁至第223頁、第272頁至第275頁、第282頁至第285頁、第292頁至第295頁、台灣桃園地方法院檢察署94年度他字第704號卷第6頁至第7頁）。因被告於有權偵查追訴之公務員確切合理懷疑其侵占上開職務上持有非公用私有財物前，主動供稱：「我就把槍放到朋友家，後來我得知符永修兄弟二人冒用中壢分局小隊長的名義，向人勒索被抓到，我就把槍拿回來，朋友叫李傳文」云云，明確自首供述將該槍彈送給友人李傳文供其子把玩，並自動向李傳文詢問該槍彈下落，而取回該槍彈，並交出作為符正修、符偉修恐嚇取財案件之證物，已如前述，則已符合貪污治罪條例第8條第1項前段自首減輕或免除其刑之規定，是其雖辯稱主觀上並無侵占之犯意云云，然不影響其自首之效力，併依上開規定減輕其刑，併遞減之。
八、原審對於被告予以論罪科刑，本非無見。但查被告本案之犯行，符合貪污治罪條例第8條第1項前段自首減輕或免除其刑之規定；乃原審未予詳察，認被告僅得邀享貪污治罪條例第8條第2項前段自白減輕其刑之規定云云，即有違誤。綜上，被告猶執前詞上訴否認犯罪或辯稱本案為前案公文書不實登載罪確定判決效力所及，應為免訴之判決云云，雖均不足採；但其上訴指陳本案應引用貪污治罪條例第8條第1項前段之規定減輕或免除其刑云云，並非無稽。基此，原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告擔任刑事偵查之業務，為執法人員，對相關法令應具有相當之認知，竟將民眾提供舉發報案用之他人財物據為己有，隨意贈與友人，顯示觀念嚴重錯誤，應予非難，且嗣後飾詞辯解，兼衡其素行、智識程度、犯罪目的、手段、犯罪情節、所得利益與違反官箴造成政府威信之影響程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併宣告褫奪公權1年，以示警懲。又被告犯罪之時間在96年4月24日以前，且非屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第1款之罪，合於同條例第2條第1項第3款之減刑條件，應減其宣告刑二分之一如主文所示第2項。至被告所侵占之職務上非公用私有財物即槍彈，其中上開手槍1支（含彈匣1個），雖係其實施犯罪所得之物，惟並非被告所有，而為被害人林宣宇所有之物，且性質上亦非屬違禁物，業據被告交出而扣於另案，尚未發還或銷燬，應依貪污治罪條例第10條第1項之規定，予以發還被害人林宣宇。另上開子彈6顆，於被告交出供扣案後，已於日前經銷燬而不復存在，此有本院另案卷內之公務電話查詢紀錄單、借調贓證物品條、借調公函足佐（本院96年度上訴字第1235號卷第61頁、第62頁、第80頁、第81頁），無從發還被害人林宣宇；且既據被告交出，亦無再予追繳或追徵、抵償之餘地。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、貪污治罪條例第2條、第6條第1項第3款、第8條第1項前段、第10條第1項、第12條第1項、第17條、第19條、刑法第2條第1項前段、第37條第2項、第62條但書、第66條但書、第71條第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國98年6月4日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官何信慶法官周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張郁琳中華民國98年6月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第6條有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。