裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第838號刑事判決
裁判日期：民國112年02月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第838號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官上訴人即被告陳靖勻指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院109年度訴字第657號，中華民國111年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度毒偵字第854號、109年度偵字第3995號；移送併辦案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第9176號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分暨其定應執行部分均撤銷。
甲○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一「本院判決結果」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年柒月。
其他上訴駁回（即被訴販賣第一級毒品未遂無罪部分）。
事實
一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得持有及販賣，竟與 楊茂詠 （所涉共同販賣第一級毒品海洛因部分，由臺灣屏東地方法院另以109年度重訴字第10號審結）共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於如附表一所示之交易時間、地點，以如附表一所示之交易方式，販賣第一級毒品海洛因予 楊妙純 。嗣經警於民國109年3月4日查獲楊茂詠涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經扣得楊茂詠持用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚，業於109年度重訴字第10號判決宣告沒收），經勘察檢視該行動電話，發現甲○○有以通訊軟體LINE與楊茂詠聯繫表示其友人欲購買毒品，請楊茂詠提供毒品販賣予其友人，及楊妙純以通訊軟體LINE與楊茂詠聯繫表示欲購買毒品等情，嗣通知甲○○、楊妙純到案說明，始循線查悉全情。
二、案經屏東縣政府警察局、屏東憲兵隊移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後追加起訴及移送併辦。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力
㈠、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引具傳聞性質之審判外供述證據，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院準備程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第86頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
㈡、另本判決引用之非供述證據部分，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取證之情事，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（偵3995卷一第73至89、219至227頁；偵3995卷二第199至203、205至211、227至231、239至249頁；聲羈97卷第17至24頁；訴卷二第218頁；本院卷第83、128、141頁），核與證人即同案被告楊茂詠於偵訊及本院審理中、證人即購毒者楊妙純於警偵訊及審審理中證述情節大致相符（偵3995卷一第5至14、33至36、63至69、295至305、307至331頁；偵3995卷二第39至44、71至73頁；訴卷一第182至192、195至203頁），且有如附表二編號11所示之本案販毒聯絡手機扣案可證。此外，並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、屏東縣政府警察局110年8月11日屏警刑偵一字第11034673200號函暨所附職務報告、通訊軟體LINE對話紀錄（同案被告楊茂詠與證人楊妙純、被告間）、通訊軟體LINE對話翻拍照片（被告與證人楊妙純間）、高雄市○○區○○○路0號「小北百貨」之GoogleMap街景圖、網路歷程紀錄（門號0000000000、0000000000、0000000000號）等件在卷可稽（偵3995卷一第15至17、21、91、93至171、173頁；偵3995卷二第45至57頁；本院卷一第273至277頁）。至如附表一編號3所示部分，追加起訴書就交易金額雖載為新臺幣（下同）4,000元，然經證人楊妙純於原審審理中證述交易金額係3,000元（訴卷一第190頁），基於罪證有疑，利於被告之解釋原則，應認此部分交易金額為3,000元，此部分追加起訴書所載容屬有誤，應予更正；又如附表一編號2所示部分，追加起訴書就交易金額係載為3,500元，惟證人即同案被告楊茂詠於偵訊中證述交易金額係2,500元等語（偵3995卷一第295至305頁），而證人楊妙純於原審審理中證述交易金額係3,000元（訴卷一第189至190頁），基於罪證有疑，利於被告之解釋原則，應認此部分交易金額為2,500元，爰予更正；另關於附表一編號2所示之交易時間，追加起訴書記載為21時24分許，惟觀諸被告與同案被告楊茂詠以通訊軟體LINE最後聯繫討論證人楊妙純欲購買毒品之交易事宜之時點係21時24分（偵3995卷一第15頁），則同案被告楊茂詠應係於與被告就與證人楊妙純交易毒品事宜聯繫後不久始前往交易，故交易時間應為21時24分後不久之同日某時許，此部分追起起訴書所載容屬有誤，應予更正，均併予指明。
㈢、販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上；倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為；必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。又所謂營利之意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，是不以實際從中得利為必要（最高法院104年度台上字第435號、104年度台上字第379號判決意旨參照）；另按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。
查被告與同案被告楊茂詠所為如附表一所示之各次販賣海洛因予購毒者即證人楊妙純之犯行，均為有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上均已該當於毒品販賣之著手、實行，佐以販賣毒品係屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告自甘承受重典完成如前開交易，其主觀上均有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義；至如附表一所示之各次販賣海洛因犯行之毒品價金雖均由同案被告楊茂詠取得，被告未取得任何毒品價金，惟被告既知同案被告楊茂詠主觀有營利意圖，仍與之共同為如附表一所示之各次販賣海洛因犯行，其主觀上亦有共同營利意圖至明。
㈣、綜上所述，被告上開具任意性之自白，核與事實相符，堪予採信。從而，本件事證已臻明確，被告上開犯行，堪予認定，應依法論科。
三、論罪
㈠、新舊法比較：按毒品危害防制條例第4條第1項規定，於109年1月15日修正公布，自公布後6個月施行；毒品危害防制條例第4條第1項於修正前規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2,000萬元以下罰金。
」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科3,000萬元以下罰金。」經整體比較新、舊法之結果，修正後之規定提高罰金刑上限。另毒品危害防制條例第17條第2項規定，參諸修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。」故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。被告為如附表一所示之犯行，係於上開條文修正後施行前所犯，經比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項等規定論處。
㈡、核被告如附表一所示之所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品。被告如附表一所示各次持有第一級毒品之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與同案被告楊茂詠就如附表一所示之販賣第一級毒品罪間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告如附表一所示之販賣第一級毒品犯行（3次），犯意各別，行為有異，應予分論併罰。另檢察官移送併辦部分（即臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第9176號），與本案起訴並經本院論罪部分，屬事實上同一關係，本院自得併予審理，併予敘明。
㈢、刑之加重及減輕事由：
1、本案構成累犯且應加重其刑⑴按刑法第47條第1項所規定累犯之加重，以受徒刑執行完畢，
或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據(最高法院111年度台上字第3143號判決意旨參照)。
⑵本案追加起訴書之證據並所犯法條欄載明被告「因施用毒品
等案件，經臺灣高雄地方法院判刑確定，應執行有期徒刑6月，於107年11月21日執行完畢。…被告為累犯，請依刑法第47條第1項規定，加重其刑」，且於起訴將卷證送交法院時，檢附被告之「刑案資料查註紀錄表」於偵查卷宗；被告對於原審提示並告以要旨之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示前科資料亦表示無意見（見訴卷二第235頁）。又檢察官上訴意旨時重申本案提起公訴時已檢附「刑案資料查註紀錄表」，因該紀錄表上具體記載被告前於106年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院分別以106年度審易字第711號案件判決判處有期徒刑2月3次、以106年度簡字第3592號判決判處有期徒刑3月確定，嗣經同法院以107年度聲字第17號裁定定應執行有期徒刑6月確定，於107年11月21日徒刑執行完畢等情，足供判斷被告於該徒刑執行完畢後5年內再犯本案應構成累犯。又於本院審理時，公訴檢察官主張依本案起訴時所附被告之「刑案資料查註紀錄表」，所記載被告前犯毒品案件執行完畢後，5年以內再犯本案構成累犯，且因刑罰反應力薄弱而再犯本案，應依累犯規定加重其刑等語（見本院卷第81、127至128頁），被告對於檢察官上訴主張其構成累犯之前科資料仍表示無意見（見本院卷第83頁）。由上可知，檢察官已就被告上開構成累犯之事實，業為主張且具體指出證明方法；暨被告於原審及本院審理期日亦對所提示上載其構成累犯事實之證據，並不爭執；再者，檢察官既於起訴書及本院請求依累犯規定加重其刑，亦應認檢察官已就「應（依累犯規定）加重其刑」之事項，盡其強化說明（舉證）之責任（最高法院111年度台上字第4354號判決意旨參照）。揆諸首揭說明，被告所不爭執之刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表等派生證據，經法院依法踐行調查證據程序後，即得採為判斷被告是否構成累犯之依據，於認被告構成累犯後，始須再進而於後階段，就檢察官所指「應加重其刑」事項，裁量究否應予加重。
⑶查被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以106年度審
易字第711號判處有期徒刑3月、3月、3月，應執行有期徒刑4月確定，復經同院以106年度簡字第3592號判處有期徒刑3月確定，再經同院就上開4罪以107年度聲字第17號裁定應執行有期徒刑6月確定，於107年11月21日徒刑執行完畢出監，此有檢察官提出之刑案資料查註紀錄表可憑（見毒偵卷第33至36頁），且核與臺灣高等法院被告前案紀錄表相符，且被告對於本案構成累犯亦坦認無訛（本院卷第83頁），是被告於受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，堪予認定。又被告本案所犯之罪，經核非屬司法院大法官釋字第775號解釋所指「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」，無最低本刑依累犯規定加重後，將導致被告超過其所應負擔罪責之特殊情事，且檢察官指出被告有多項施用毒品前科入監服刑猶再犯本案，主張被告有刑罰反應力薄弱之情，認應依累犯加重其刑（見本院卷第81頁），洵屬有據，則其所犯本案自應依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟法定刑為死刑、無期徒刑部分，亦法不得加重）。
2、被告就如附表一所示之犯行，於偵查、原本及本院審理中均自白犯行，業如前述，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，均應減輕其刑。
3、按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻分別同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告確有如附表一所示之販賣第一級毒品之行為，而修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑，並未區分犯罪者販賣之動機、其犯罪情節之輕重及危害社會之程度，一律均為無期徒刑，罪責甚重，衡以被告如附表一所示販賣之海洛因價格尚非甚高，且僅販賣予證人楊妙純1人，顯見販售之對象及數量均非多，此與大量運輸、販賣毒品之大盤毒販惡性相較，尚難比擬，爰審酌被告此部分犯行，縱依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，亦至少須量處有期徒刑15年以上之刑度，依其犯罪情狀猶嫌過重，客觀上足以引起社會一般人同情，而確有情輕法重之情形，爰均依刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判之量刑，能符合罪責相當之原則。
4、被告之辯護人於原審復為其辯護稱被告販賣第一級毒品犯行有供出毒品上游王○○，應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用等語。惟查，警方於109年9月間接獲被告提供情資，檢舉毒品通緝案嫌疑人王○○（姓名年籍詳卷）藏匿之處所（詳卷），經多日查訪後，於109年9月24日在五甲二路456號前查獲王○○持有安非他命（含袋毛重2.2公克）案，並移請臺灣高雄地方檢察署偵辦等情，有高雄市政府警察局鳳山分局109年12月13日高市警鳳分偵字第10975218600號函暨所附資料在卷可稽（訴卷一第151至157頁）。是警方查獲王○○係持有第二級毒品安非他命，然被告本案係被訴販賣第一級毒品海洛因，自難認王○○係本案被告販賣第一級毒品海洛因之上游，是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，辯護人此揭所指，自無可採，併此敘明。
四、上訴論斷
㈠、原審認被告本案犯行事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟本案檢察官就「被告構成累犯」、「應加重其刑」之事實，均業為主張且具體指出證明方法，原判決以檢察官未具體指出被告構成累犯之證明方法，認無從按刑法第47條第1項規定審酌是否加重其刑，而未依累犯規定加重其刑，即有違誤。是以，檢察官上訴意旨據此指摘原判決未依累犯規定加重其刑，存有量刑過輕之違誤，即屬有理由；惟檢察官上訴另主張原審依刑法第59條規定酌減不當，依前揭說明，並不可採，此部分上訴意旨則無理由。又被告雖上訴主張原審量刑過重，請求從輕量刑等語，惟原審就被告所犯3次販賣第一級毒品罪，於均依毒品危害防制條例第17條第2項、第59條規定遞減其刑後，僅分別量處有期徒刑7年8月、7月7月、7年7月，並定應執行刑為期徒刑8年6月，其各罪之宣告刑已屬極低度刑（依原審認定之處斷刑為有期徒刑7年6月觀之），且於定刑時給予大幅減刑之恤刑利益，衡情難謂有何過重情事，況原審就各罪未依刑法第47條第1項累犯規定先加重其刑（惟法定刑為死刑、無期徒刑部分，亦法不得加重），容有違誤，已如前述，則被告上訴指摘原審量刑過重，亦無理由。因原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決有罪部分（即販賣第一級毒品部分，共3罪）及其定應執行刑部分，予以撤銷改判。
㈡、爰審酌被告明知海洛因係列管之第一級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，為本案販賣毒品犯行，已助長毒品之流通，影響社會治安，所為均誠屬不應該；另考量被告犯後能坦承犯行之態度，其販賣毒品之數量，及犯罪所得均全數交予同案被告楊茂詠；兼衡其自陳為高職畢業之智識程度，前從事道士法師工作、在市場販賣香蕉，兼職開飲料店，每月收入約4、5萬元，離婚，育有1名未成年女兒，與父、母同住之家庭經濟狀況（見訴卷二第235頁、本院卷第142頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項即附表一「本院判決結果」欄所示之刑。其次，考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院審酌販賣毒品罪之規範目的在防止毒品泛濫而危害國民健康，考量被告本件所犯3罪均係販賣第一級毒品，其販賣之對象均為同1人，犯案時間為109年2、3月間，販賣之金額為2,500元至4,000元不等，難與大盤毒梟相提並論，且出於相同之犯罪動機，侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大等整體犯罪之非難評價，就被告所犯如附表一所示3罪，定其應執行刑如主文第二項所示。
㈢、本案係檢察官以原審未依累犯規定加重其刑而致量刑過輕為由提起上訴，而經本院認上訴有理由，本院原得量處較重於原判決所處之刑，要無牴觸不利益變更禁止原則之疑慮。又因被告符合累犯規定並應加重其刑，所形成之「處斷刑」已非原來之「法定本刑」範圍，則原判決雖將被告前開構成累犯之前科紀錄依刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」納入量刑審酌，仍係於原本之「法定本刑」範圍內科刑，其據以裁量之刑度外部界限基準既有違誤，所諭知之「宣告刑」即難謂允當；是以，本件經本院撤銷原判決，於依累犯規定加重被告之刑後，再綜合審酌刑法第57條所列各款科刑標準（構成累犯部分除外，未予重複評價）之一切情狀，認應量處被告如主文第2項所示之刑，始符罪責相當，雖較重於原判決所處之刑，仍不生重複評價或過度評價之問題，附此敘明。
㈣、沒收
1、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項已規定甚明。查扣案如附表二編號11所示之物，係被告所有，為如附表一所示之販賣毒品犯行時，供作與共犯或購毒者聯絡交易毒品情事所用之物，業據被告於本院審理中自承於卷（訴卷二第234頁），應依上開規定，於被告所犯各該販賣毒品罪刑項下宣告沒收。
2、被告與同案被告楊茂詠共同為附表一所示之販賣毒品犯行，所得價金均全數由同案被告楊茂詠取得，亦據被告、同案被告楊茂詠分別供、證述於卷（訴卷一第202頁；訴卷二第237頁），被告自無取得犯罪所得，毋庸就此宣告沒收。
3、至扣案如附表二編號1至2所示之物，為被告所有，且為其施用海洛因、甲基安非他命所剩之物，業據被告供承甚明（訴卷一第83至84頁），依卷內證據尚難認上開物品，與被告本案販賣第一級毒品犯行具有關連性；扣案如附表二編號3至10所示之物，則無證據證明係本案被告犯罪所用或預備之物而與本案有何關連，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告另意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於109年4月23日上午9時前之某時，以行動電話與證人楊妙純聯繫，攜帶毒品自高雄市○○區○○○路○○巷00號工寮出發，欲前往販賣予楊妙純及其表弟 潘記勝 。於同日9時15分許，在楊妙純上址住處前遭警方盤查逮捕，扣得如附表二所示之物，因而未遂（即如追加起訴書犯罪事實二所示之部分）。因認被告此部分係涉犯（修正前）毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有該部分犯行，無非以證人楊妙純於警詢及偵訊中之證述、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室109年5月25日調科壹字第10923008830號鑑定書等件為其主要論據。訊據被告固坦承於109年4月23日9時前某時許，有以其所持用如附表二編號11所示之行動電話與證人楊妙純聯繫，並攜帶如附表二編號1所示之物自高雄市○○區○○○路○○巷00號工寮出發，前往證人楊妙純住處，惟堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因未遂之情事，辯稱：我當天無打算販賣毒品予證人楊妙純，我只是要向她要錢，扣案如附表二編號1所示之物是我施用所剩等語。經查：
㈠、按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。查被告固曾於109年6月16日警詢、原審法院延押及移審訊問時自白此部分犯行（偵3995卷二第199至203、227至231頁；訴卷一第29至32頁），惟其另於同年6月16日偵訊時供述：如附表二編號1所示之物是我於同年4月23日要去楊妙純家前向案外人 王欽勇 購買，因我知道楊妙純有吸毒，我們會互請毒品，我拿過去與她分享，我先前說如附表二編號1所示之物是要去賣給潘記勝、楊妙純是因我很緊張，如果楊妙純有錢，我們就金錢交易，楊妙純沒錢我就請客，我不知她當天是否有錢，之前證人楊妙純有向我借錢，我請她先還我錢，楊妙純當天要給我的錢是還欠款等語（偵3995卷二第205至211頁）；於原審延押訊問時供承：如附表二編號1所示之物是案外人王欽勇的，是我自己施用及欲分享給楊妙純、潘記勝，他們如果有錢會給我錢，如果沒錢，我還是會請他們吃等語（偵3995卷二第227至231頁）；於同年7月31日偵訊時供述：我被查獲如附表二編號1所示之物，是因楊妙純電話中問我是否要過去，接著支吾其詞，我知道她要我從 藥頭 家帶毒品過去，我剛好在藥頭家，就幫她帶海洛因過去，我沒想過要收錢，我就被抓，我沒收到錢，我沒想過給楊妙純如附表二編號1所示之物要向楊妙純收多少錢，由楊妙純決定多少錢等語（偵3995卷二第239至249頁）；於同年9月8日原審準備程序中供述：我於4月23日9時前先用手機與楊妙純聯繫，因我要向她要回我借她的錢，如附表二編號1所示之物是我要自己施用，分裝8包是我1次不要吃太多，因我要慢慢戒掉海洛因，藥頭幫我分裝好，如附表二編號2所示之物是我自己要施用等語（訴卷一第65至68頁）；於同年11月17日原審準備程序中供述：如附表二編號1所示之物是我自己要吸食，與楊妙純、潘記勝無關，不是我幫他們拿的毒品，我去楊妙純家是要去收她向我借的錢，我去楊妙純家前有先打電話給楊妙純說我現在需要錢，我去向楊妙純收錢等語（訴卷一第113至122頁）。基上，被告固曾對此部分犯罪事實為認罪表示，仍曾稱係欲無償轉讓海洛因予楊妙純，其當日係前往向楊妙純收取先前欠款，另如附表二編號1所示之物係其欲自行施用及無償轉讓予楊妙純、潘記勝，或改稱如附表二編號1所示之物係其欲自行施用，與楊妙純、潘記勝無涉。被告固曾自白坦承此部分犯罪事實，惟忽而承認，忽而否認，供詞一再反覆，是被告此部分自白，是否可採，即非無疑，且需有補強證據為佐。
㈡、證人楊妙純於警詢時證述：被告於109年4月23日無欲販售毒品給我，她說要去處理事情，處理事情就是要去拿毒品，我有跟她講過，我不要再吃海洛因，她都會拿海洛因至我家吸引我，叫我購買，如附表二編號1所示之物是被告要販售給我等語（偵3995卷二第39至44頁）；於偵訊時證述：109年4月23日我在憲兵隊的車上，憲兵隊要我協助調查，被告就打電話來說我乾弟弟欠她錢，要我幫他還，憲兵隊要我把被告約出來，我就同意，被告後來說她在處理事情要晚點到，改約在我家，我在電話中完全沒講到毒品，被告說要去處理事情的意思，依我們之間的默契就是她要去補貨，我沒向被告說要買毒品，我當時已經打算戒毒，當天我和潘記勝都沒跟被告訂貨，被告是要藉著收1千元的理由，窩在我家，引誘我們向她購買毒品，後來就在我家前面查獲被告及如附表二編號1所示之物等語（偵3995卷二第71至73頁）；於原審審理中證稱：我與被告是朋友，我於109年4月23日6時30分許被憲兵隊查獲，被告在我被憲兵隊查獲前無與我聯絡，被告係於同日我被憲兵隊帶走後，才聯絡我說我弟向她借錢，請我替我弟弟還錢，我同意，我們約在我家，我先回家等，她沒來，我就打電話給她，她說她在處理事情快到了，我認為她處理事情就是要去拿毒品，警方及憲兵隊要我把被告引出來，我們對話內容中無提到毒品，我當天無要向被告買毒品，亦未要求她買毒品，她電話中無說要拿毒品給我，她拿的毒品可能是要來我家施用等語（訴卷一第181至193頁）。證人楊妙純於警詢時證稱被告於查獲日無欲販售海洛因予其，於偵訊及原審審理中證稱被告係於其遭憲兵隊查獲後始與其聯繫，且聯繫係為要求償還借款事宜，與毒品無涉，其亦未向被告表示欲購買毒品，此部分前後證述一致；又證人楊妙純於原審審理中所證如附表二編號1所示之物係被告欲自行施用，與其無涉等情，此揭證述與被告前開於原審109年9月8日、11月17日準備程序中供述相符。審之楊妙純於與被告聯繫時既已遭憲兵隊查獲，憲兵隊亦無要求其配合為誘捕偵查，其自無可能再向被告表示欲向被告購買毒品，是其所證被告與其聯繫係為要求償還借款事宜，與毒品無涉，其亦未向被告表示欲購買毒品等情，應堪採信。基此，楊妙純於與被告見面前，既未向被告表示欲購買毒品，自難認被告攜帶如附表二編號1所示之物前往與楊妙純見面，係欲販賣予楊妙純。至 楊妙純固 曾於警詢時證述被告均會持海洛因至其住處引誘其購買，如附表二編號1所示之物係被告欲販售予其，於偵訊時證述被告電話中表示要去處理事情，依其等間之默契就是被告要去補貨，被告欲至其住處引誘其向被告購買海洛因等情，惟證人楊妙純既證稱其與被告於電話中完未全未講到毒品，且所稱兩人默契亦僅是其知悉被告要購毒後再與其見面，並非指兩人間已有藉此達成毒品交易之合意，再依其所稱「引誘購毒」乙語，亦顯見被告與楊妙純間確無毒品交易之要約、承諾，則楊妙純曾經證述被告持有扣案海洛因是要引誘其購毒，扣案海洛因是要販賣予其等語，應僅為楊妙純個人主觀臆測之詞，尚不能憑此遽認被告係意圖販賣而持有扣案海洛因或販賣海洛因未遂。
㈢、證人潘記勝於原審審理中證述：我於109年4至6月間有施用海洛因、安非他命，之前有透過楊妙純買毒品1次，忘記是在何時，我忘記109年4月23日有無與證人楊妙純一起買過毒品等語（訴卷一第204至205頁）。依證人潘記勝所證，其對於是否於109年4月23日與楊妙純共同購買毒品乙情已不復記憶，自無從依其證述遽為不利被告之認定。
㈣、另搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表僅得證明警方於109年4月23日9時15分許，在被告身上扣得如附表二所示之物；而法務部調查局濫用藥物實驗室109年5月25日調科壹字第10923008830號鑑定書僅得證明扣案如附表二編號1所示之物檢驗結果確為第一級毒品海洛因（詳如附表二編號1所示之記載），固堪認定。惟被告於本案為警查獲時所採尿液確有施用海洛因之代謝物陽性反應，此有勘察採證同意書、屏東縣政府警察局刑警大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、查獲涉嫌毒品危害防制條例案尿液初步檢驗報告表、甲基安非他命/嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑結果、查獲毒品案件報告表、台灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室109年5月14日報告編號KH/2020/00000000濫用藥物檢驗報告等件可參（偵3995卷一第179、181、187、191頁；毒偵854卷第45頁），足見被告確有施用海洛因之事實（檢察官就被告此部分施用第一級毒品犯行提起公訴，然因被告於行為時未曾經觀察、勒戒，經原審以檢察官起訴程序違背規定判決不受理確定），則被告辯稱上開扣案之海洛因純係供己施用，即非不可採信，依罪疑有利於被告之原則，尚難逕認被告攜帶如附表二編號1所示之海洛因，主觀上係欲販售予楊妙純、潘記勝。
㈤、承上所述，本院實難僅憑被告之一度自白，在無足夠補強證據之情況下，逕認定被告有如前揭公訴意旨所指之販賣第一級毒品未遂犯嫌。另如附表二編號1所示之海洛因，係分為8包裝，惟一般施用毒品者為求施用便利，故而自行分裝或於購買時即由藥頭平均分裝，尚不違常情及經驗法則，且依卷內事證，亦無足夠證據證明被告主觀上係基於販賣意圖而持有如附表二編號1所示之海洛因，尚難認被告此部分另涉有意圖販賣而持有第一級毒品犯行，公訴檢察官於原審及本院此部分所指，尚有誤會。
六、綜上所述，公訴意旨謂被告有此部分販賣第一級毒品未遂或意圖販賣而持有第一級毒品犯行，依檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；此外，依卷內現存證據資料，復無其他證據足資認定被告確有公訴意旨所指上開犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。原審因而以不能證明被告犯販賣第一級毒品未遂或意圖販賣而持有第一級毒品犯行，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分為不當，為無理由，應予駁回。
參、被告被訴施用第一、二級毒品部分，業經原審判決公訴不受理確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸追加起訴及移送併辦，檢察官曾馨儀提起上訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國112年2月2日
刑事第一庭審判長法官邱明弘
法官黃宗揚法官林書慧以上正本證明與原本無異。
販賣第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被訴販賣第一級毒品未遂部分，檢察官如不服本判決，如認有刑事妥速審判法第9條之理由，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年2月2日
書記官林昭吟◎、附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
◎、附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第1項》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
◎、附表一：
編號販毒者交易時間（民國）交易方式（金額為新臺幣）原審判決主文交易對象交易地點本院判決結果1（即原追加起訴書犯罪事實欄一之㈠）甲○○、楊茂詠109年2月17日23時43分許楊妙純先與甲○○所持用如附表二編號11所示之行動電話使用通訊軟體LINE聯繫，約定交易海洛因之時間、地點，甲○○旋以同支行動電話使用通訊軟體LINE與楊茂詠聯繫，告以上情，約定由楊茂詠攜帶海洛因至左列地點，再由甲○○於左列時間、地點，販賣4,000元之海洛因予楊妙純，並當場完成交易，甲○○再交付全數價金予楊茂詠。甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。扣案如附表二編號11所示之物沒收。楊妙純楊妙純位於高雄市○○區○○○街00巷00弄0號住處【原判決此部分撤銷】甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年玖月。扣案如附表二編號11所示之物沒收。2（即原追加起訴書犯罪事實欄一之㈡）甲○○、楊茂詠109年2月28日21時24分後不久之同日某時許（起訴書誤載為21時24分許，應予更正）楊妙純先與甲○○所持用如附表二編號11所示之行動電話使用通訊軟體LINE聯繫表示欲購買毒品，甲○○旋以同支行動電話使用通訊軟體LINE與楊茂詠聯繫，告以上情，甲○○提供雙方聯絡方式，楊茂詠使用通訊軟體LINE與楊妙純聯繫，約定交易海洛因之時間、地點後，楊茂詠於左列時間、地點，販賣2,500元（追加起訴書誤載為3,500元，應予更正）之海洛因予楊妙純，並當場完成交易。甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。扣案如附表二編號11所示之物沒收。楊妙純高雄市○○區○○○路0號之小北百貨門口外【原判決此部分撤銷】甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案如附表二編號11所示之物沒收。3（即原追加起訴書犯罪事實欄一之㈢）甲○○、楊茂詠109年3月1日20時40分許楊妙純先與甲○○所持用如附表二編號11所示之行動電話使用通訊軟體LINE聯繫表示欲購買毒品，甲○○旋以同支行動電話使用通訊軟體LINE與楊茂詠聯繫，告以上情，楊茂詠即使用通訊軟體LINE與楊妙純聯繫，約定交易海洛因之時間、地點後，楊茂詠於左列時間、地點，販賣3,000元（起訴書誤載為4,000元，應予更正）之海洛因予楊妙純，並當場完成交易。甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。扣案如附表二編號11所示之物沒收。楊妙純高雄市○○區○○○路0號之小北百貨【原判決此部分撤銷】甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案如附表二編號11所示之物沒收。◎、附表二：
編號品名數量備註1海洛因8包1.鑑定結果：送驗粉末檢品9包（含編號6所示之物）經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重0.46公克（驗餘淨重0.46公克，空包裝總重1.53公克）。（法務部調查局濫用藥物實驗室109年5月25日調科壹字第10923008830號鑑定書，偵3995卷一第273頁）2.甲○○施用剩餘之毒品，不予宣告沒收銷燬。2甲基安非他命3包1.鑑定結果：①均為白色、結晶。②檢驗前淨重0.023、0.164、1.506公克。③檢驗後淨重0.012、0.153、1.494公克。④均檢出第二級毒品甲基安非他命成分。（高雄市立凱旋醫院109年6月8日高市凱醫驗字第64642號濫用藥物成品檢驗鑑定書，偵3995卷一第275頁）2.甲○○施用剩餘之毒品，不予宣告沒收銷燬。3不明藥丸5顆1.鑑定結果：①錠劑、橘色5顆取1顆。②檢驗前淨重1.007公克、檢驗後淨重0.802公克。③檢出第4級毒品硝西泮成分。（高雄市立凱旋醫院109年7月20日高市凱醫驗字第65028號濫用藥物成品檢驗鑑定書，偵3995卷一第287頁）2.與本案無關，不予宣告沒收。4夾鏈袋1包甲○○所有，與本案無關，不予沒收。5殘渣袋2個甲○○所有，與本案無關，不予沒收。6不明粉末1包1.鑑定結果：送驗粉末檢品9包（含編號1所示之物）經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重0.46公克（驗餘淨重0.46公克，空包裝總重1.53公克）。（法務部調查局濫用藥物實驗室109年5月25日調科壹字第10923008830號鑑定書，偵3995卷一第273頁）2.甲○○施用剩餘之毒品，不予宣告沒收銷燬。7葡萄糖1包甲○○所有，不予沒收。8安非他命吸食器1組甲○○所有，不予沒收。9塑膠吸管5支甲○○所有，不予沒收。10記事本1本甲○○所有，不予沒收。11三星行動電話1支1.門號0000000000號，含SIM卡1枚。2.甲○○所有，供為如附表一所示之販賣毒品聯絡所用之工具，依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。