裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年重上更(二)字第56號民事判決
裁判日期：民國105年06月29日
裁判案由：拆除地上物
臺灣高等法院臺中分院民事判決104年度重上更㈡字第56號上訴人台中市 黎明 自辦市地重劃區重劃會法定代理人 傅宗道 訴訟代理人 林志彥 同上訴訟代理人 陳益軒 律師複代理人 陳志隆 律師被上訴人 張秀環 訴訟代理人 吳萬春 律師被上訴人私立黎明幼稚園即 劉心孺 訴訟代理人 柯劭臻 律師複代理人 林寬榮 被上訴人 林俊海
林金連 林金平 林彩瓊 林美玉 林俊煌 林美麗 上列當事人間拆除地上物事件，上訴人對於中華民國100年8月30日臺灣臺中地方法院98年度重訴字第457號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於105年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人丙○○、乙○○、甲○○、庚○○、戊○○、丁○○、己○○應將附圖所示：坐落於台中市○○區○○段○○○○號：F部分（61平方公尺）、H部分（113平方公尺）；000地號：J部分（755平方公尺）、L部分（75平方公尺）、N1部分（79平方公尺）、N2部分（162平方公尺）、O部分（5平方公尺）；000-0地號：P部分（3平方公尺）、Q部分（60平方公尺）、R部分（2平方公尺）、S部分（33平方公尺）、U部分（16平方公尺）、V部分（20平方公尺）；000地號：B部分（7平方公尺）、C部分（4平方公尺）、D部分（2平方公尺）；000地號：X部分（16平方公尺）、Y部分（60平方公尺）；000-0地號：AA部分（52平方公尺）；000-0地號：AC部分（66平方公尺）；000-0地號：
AE部分（202平方公尺）、AF部分（1平方公尺）；000地號：AG部分（182平方公尺）、AI部分（10平方公尺）、AJ部分（8平方公尺）、AX1部分（2平方公尺）；000-0地號：AK部分（614平方公尺）、AL部分（7平方公尺）、AM部分（4平方公尺）、AN部分（3平方公尺）、AO部分（31平方公尺）；000地號：AS部分（24平方公尺）、AU部分（34平方公尺）；000-0地號：AV部分（16平方公尺）之建物及設施拆除。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人丙○○、乙○○、甲○○、庚○○、戊○○、丁○○、己○○應將附圖所示：坐落於台中市○○區○○段○○○○○○號：AX2部分（32平方公尺）、AY部分（5平方公尺）、AZ部分（10平方公尺）、BA部分（4平方公尺）之設施拆除。
上訴人其餘追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人丙○○、乙○○、甲○○、庚○○、戊○○、丁○○、己○○連帶負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣捌佰陸拾肆萬元為被上訴人丙○○、乙○○、甲○○、庚○○、戊○○、丁○○、己○○預供擔保後得假執行，但被上訴人丙○○、乙○○、甲○○、庚○○、戊○○、丁○○、己○○如於假執行程序實施前以新台幣貳仟伍佰捌拾玖萬貳仟柒佰柒拾肆元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序部分：
一、被上訴人丙○○、甲○○、庚○○、戊○○、丁○○、己○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請由其一造辯論判決。
二、上訴人原聲明請求㈠被上訴人等應將系爭土地上如卷附99年3月8日土地複丈成果圖（下稱原複丈圖）F、H、J、L、N、O、P、Q、R、S、U、V所示之地上物拆除。㈡被上訴人丁○○、丙○○、甲○○、庚○○、戊○○（下稱丁○○等5人）、乙○○、己○○、劉心孺另應將系爭土地上如複丈圖B、C、D、X、Y、AA、AC、AE、AF、AG、AI、AJ、AK、AL、AM、
AN、AO、AP、AS、AU、AV所示之地上物拆除。嗣經本院受命法官現場勘驗發現系爭土地上另有增加地上物，及附圖符號N2部分由廚房變成車棚，上訴人即於本院將其聲明之部分更正為：⑴被上訴人等9人，應將臺中市中興地政事務所105年4月22日「中興地所二字第0000000000號」函所檢送土地複丈成果圖（即本判決附圖）所示：坐落於台中市○○區○○段○○○○號：F部分（61平方公尺）、H部分（113平方公尺）；000地號：J部分（755平方公尺）、L部分（75平方公尺）、N1部分（79平方公尺）、N2部分（162平方公尺）、O部分（5平方公尺）；000-0地號：P部分（3平方公尺）、Q部分（60平方公尺）、R部分（2平方公尺）、S部分（33平方公尺）、U部分（16平方公尺）、V部分（20平方公尺）之建物及設施拆除。⑵被上訴人私立明幼稚園即劉心孺、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○、庚○○、戊○○及己○○等8人，應將臺中市中興地政事務所105年4月22日「中興地所二字第0000000000號」函所檢送土地複丈成果圖所示：坐落於台中市○○區○○段○○○○號：B部分（7平方公尺）、C部分（4平方公尺）、D部分（2平方公尺）；000地號：X部分（16平方公尺）、Y部分（60平方公尺）；000-0地號：AA部分（52平方公尺）；000-0地號：AC部分（66平方公尺）；000-0地號：AE部分（202平方公尺）、AF部分（1平方公尺）；000地號：AG部分（182平方公尺）、AI部分（10平方公尺）、AJ部分（8平方公尺）、AX1（2平方公尺）；000-0地號：AK部分（614平方公尺）、AL部分（7平方公尺）、AM部分（4平方公尺）、AN部分（3平方公尺）、AO部分（31平方公尺）、AX2（32平方公尺）、AY（5平方公尺）、AZ（10平方公尺）、BA（4平方公尺）；000地號：AS部分（24平方公尺）、AU部分（34平方公尺）；000-0地號：AV部分（16平方公尺）之建物及設施拆除。核屬民事訴訟法第446條第1項前段但書、第255條第1項第3款擴張應受判決事項之聲明之追加，應予准許。
乙、實體部分：
壹、上訴人主張：上訴人於民國（下同）97年7月25日起至同年8月23日止，公告「臺中市○○自辦市地重劃區內第一期土地改良物補償清冊、營業損失補償（助）清冊及動力機具、生產原料或生產設備遷移清冊」，同年8月24日開始發放地上物拆遷補償費，而同年12月5日進行重劃工程。因重劃區內之臺中市○○區○○段000、000、000、000-1、000、000-3、000-4、000-1、000、000-1、000、000-1等地號土地（即系爭土地）上之私立黎明幼稚園（門牌號碼為臺中市○○區○○○巷00號）之地上物及設施（下稱系爭地上物）妨礙施工，被上訴人復均爭執系爭地上物為其所有，上訴人依獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法（下稱獎勵辦法）第31條第2項之規定與被上訴人協調不成後，亦報請臺中市政府調處，歷經三次調處，至101年3月1日仍無結果，嗣臺中市政府通知調處不成立，於30日內訴請司法機關裁判，上訴人自得據以起訴。爰依獎勵辦法第31條第2項之規定提起本件訴訟，並求為判決：原判決廢棄，及如上開程序部分二所示於本院更正之聲明，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
貳、被上訴人壬○○、乙○○、己○○則以：上訴人未經合法成立，且台中市政府最後一次調處結果僅表示不成立，並未作出裁處結果，可見調處程序未完備，上訴人不得逕行起訴。
被上訴人乙○○並以系爭地上物屬其一人所有，其並已將系爭地上物出賣予上訴人壬○○，再由壬○○出租予幼稚園使用等語資為抗辯，並求為判進駁回上訴。被上訴人丁○○、丙○○、甲○○、庚○○、戊○○（下稱丁○○等5人）以：系爭地上物為其等與乙○○、己○○之被繼承人辛○○籌資所興建，屬辛○○之全體繼承人公同共有，伊同意拆除系爭地上物等語，資為抗辯。
參、兩造不爭執之事實（本院卷第135頁背面、136頁）：
一、本件請求拆遷系爭地上物為未辦保存登記之建物（門牌號碼為：台中市○○區○○○巷00號），其面積及位置如臺中市中興地政事務所105年4月22日中興地所二字第0000000000號函所檢送土地複丈成果圖（即附圖）。
二、系爭地上物全部坐落於上訴人重劃區之範圍內，並分別坐落於上訴人重劃區之「公園預定地」、「道路預定地」、「住宅區預定地」範圍內。
三、前開「公園預定地」及「道路預定地」係上訴人重劃區內之全體土地所有權人應共同負擔之「公共設施用地」（被上訴人劉心孺爭執該道路為重劃前即有，故非共同負擔）。
四、關於系爭地上物之拆遷暨補償事宜，兩造業於101年3月1日上午10時，至台中市政府地政局5樓會議室進行第3次調處程序，調處結論為：「不成立」（依臺中市政府101年3月5日「府授地劃一字第0000000000號函」）（被上訴人乙○○辯稱當時未經過討論，只是吵架，兩邊未作成決議。）
五、與系爭地上物相連接，坐落於臺中市○○區○○段000-4、0
00、000-0、000-0、000-3等地號上之地上物，經本院「100年度上易字第146號」（下稱前案）確定判決認定係獎勵辦法第31條第2項所稱「妨礙公共設施工程施工」之地上物，應予拆遷。有該案判決附於本院更一字卷第173至178頁可稽。
六、臺中市政府101年7月6日「府授地劃一字第0000000000號」函之內容。
肆、得心證之理由：
一、上訴人是否具有本件訴訟之當事人適格？
（一）按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。民事訴訟法第40條第3項定有明文。次按為促進土地利用，擴大辦理市地重劃，得獎勵土地所有權人自行組織重劃會辦理之；前項重劃會組織、職權、重劃業務、獎勵措施等事項之辦法，由中央主管機關定之；重劃會辦理市地重劃時，應由重劃區內私有土地所有權人半數以上，而其所有土地面積超過重劃區私有土地總面積半數以上者之同意，並經主管機關核准後實施之；平均地權條例第58條定有明文。再土地所有人自辦市地重劃，祗須重劃區內私有土地所有人半數以上，而其所有土地面積超過重劃區私有土地總面積半數以上者之同意，重劃計劃並經主管機關核准實施，縱令在該重劃區內少數所有人不同意，亦應視為自辦市地重劃會之會員，初無許其不同意之餘地，以免阻礙市地重劃之進行，此項規定具有強制性，至為明顯（最高法院80年度台上字第2368號判決意旨參照）。復依獎勵辦法第31條第2項、第3項、第34條第2項、第40條及第41條規定「得由重劃會訴請法院裁判」之意旨，可見上訴人重劃會係依民事訴訟法第40條第3項規定有當事人能力之團體，賦與其訴訟當事人能力。又上訴人重劃會是否合法成立一情，前經訴外人另案提起確認上訴人重劃會不成立之訴，業經最高法院各以102年度台上字第59號及第60號判決駁回確定，有各該判決一份在卷（本院重上字卷一第164至169頁）。
（二）被上訴人黎明幼稚園雖辯稱台灣台中地方法院檢察者於105年5月2日起訴 吳明達 等3人及緩起訴 陳元熙 等5人共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，為爭取黎明自辦市地重劃製作不實之『土地登記資料』取得 林采芬 等119人與 蔡育全 等10人、合計129人之地主登記資料以達成同意參加重劃之目的，加計 謝雨靜 亦以同一手法遭台灣台中地方法院判刑確定，則上訴人因偽造文書取得地主同意書，業陸續經台灣台中地方法院檢察署起訴多起案件，且第一次會員大會出席者亦應扣除708名人頭會員後即未達全體會員2619人之半數，故理、監事未合法選任，重劃會不成立，上訴人是否具有當事人適格容有疑義，應認上訴人起訴不合法云云，並提出起訴書及原法院刑事判決為證（本院卷第140至155頁）。惟按：
１、本件重劃會之第一次會員大會係於97年3月12日召開，則地主同意重劃之同意書及第一次會員大會同意人數之計算方法，自應適用當時有效之修正前獎勵辦法（嗣於101年修正）、修正前市地重劃實施辦法（以下稱實施辦法，嗣於102年修正）等相關規定，合先敘明。
２、修正前獎勵辦法第25條規定：「（第1項）重劃範圍經核定後，籌備會應舉辦座談會說明重劃意旨，並以書面載明下列事項，徵求擬辦重劃地區內土地所有權人之意見。第2項規定：一、重劃區範圍及總面積（附範圍圖）。二、公共設施用地負擔項目及其概略面積。三、土地所有權人參加重劃之土地標示及面積。四、舉辦重劃工程項目。五、預計重劃平均負擔比率。六、重劃經費負擔概算及負擔方式。七、土地所有權人同意或不同意之意見。（第2項）土地所有權人同意參加重劃者，應於前項書面簽名或蓋章，其未表示意見者，視為不同意。但籌備會核准成立之日後取得土地所有權，除繼承取得者外，其持有土地面積合計未達該重劃區都市計畫規定最小建築基地面積二分之一者，不計入同意及不同意人數、面積比例。」基此規定，則上訴人重劃區內之土地所有權人，於95年3月3日籌備會核准成立之日後取得之土地所有權，除因繼承取得者外，其持有土地面積合計如未達上訴人重劃區都市計畫規定最小建築基地面積二分之一者，自不得計入參與重劃之同意及不同意人數、面積比例，進而以之向該主管機關台中市政府申請核准實施市地重劃（修正前獎勵辦法第26條第1項參照）。
３、經查，上訴人重劃區依土地登記簿所載總面積為0000000.29平方公尺，其中私有土地總人數為2547人，及其所有土地總面積為0000000.39平方公尺。惟上開私有土地所有權人中之734人（其面積合計：254.72平方公尺），因其持有土地面積合計未達上訴人重劃區最小建築基地面積二分之一（即35平方公尺），上訴人業依獎勵辦法第25條第2項之規定，並未將其等列入同意及不同意之人數及面積比例。準此，上訴人重劃區依法得計列之私有土地所有權人之人數為1813人，面積合計：0000000.68平方公尺，而上訴人籌備會徵得其等同意重劃之人數為1165人，土地面積合計：0000000.58平方公尺，同意人數佔合法計列之私有土地所有權人數比例64.26%，及佔合法計列之私有土地面積比例68.63%，並加註「本表所列公私有土地面積係依據土地登記簿所載面積摘錄統計，實際參加重劃面積應以範圍鑑界分割測量後實際登記面積為準」，有重劃計劃書第
8、9頁四至六關於土地總面積及土地所有權人總數、同意重劃人數及面積之記載在卷可稽（原審卷一第21、22、221至265頁），並以之向主管機關台中市政府申請核准實施自辦市地重劃。依被上訴人黎明幼稚園所附相關起訴書及判決書，相關涉案之地主（即林采芬等119人、蔡育全等10人、 陳逸蓁 等111人及 蕭志豐 等12人）所持有之土地面積核計均未達0.1平方公尺，是其等均屬前揭持有土地面積合計未達上訴人重劃區最小建築基地面積二分之一之人（即前述734人），上訴人自始既未將其等列入重劃區依法得計列之同意重劃私有土地所有權人（即1813人）之中，是其等對於上訴人申請核准辦理市地重劃自不生影響。
４、次查依修正前獎勵辦法第11條第4項規定：重劃會於第一次會員大會選定理事、監事後成立。又依該辦法第13條第3項規定：會員大會對於前項各款事項之決議（包括選任理、監事），應有全體會員二分之一以上，及其所有土地面積超過重劃區總面積二分之一以上之同意。並無修正後獎勵辦法第13條第3項但書第2款關於小面積移轉取得所有權者，於會員大會決議事項計算人數及面積之限制。而衡諸修正前獎勵辦法第25條既已有對小面積移轉取得所有權者，於計算同意重劃之所有權人人數及面積時予以排除之規定，倘當時立法者有意於計算會員大會決議人數亦加以排除，當會同時於修正前獎勵辦法第13條第3項予以規定，是堪認立法者於修正前獎勵辦法時並無對會員大會決議人數之計算予以限制之意，斷不能以修正後獎勵辦法第13條第3項但書第2款之規定而認97年所召開之系爭第一次會員大會決議因計入小面積所有權人人數而認其決議選舉理、監事不合法，進而認依修正前獎勵辦法第11條第4項成立之重劃會不合法；再以依修正前實施辦法第15條規定：
依本條例辦理市地重劃計算重劃人數及面積時，以土地登記簿記載者為準（102年修正之實施辦法第15條亦同此意旨），而被上訴人黎明幼稚園並不爭執其所謂之人頭會員目前仍為系爭重劃區內之土地所有權人（本院卷第186頁背面），是除有明文規定應予扣除計算外，縱確有人頭會員，在未塗銷所有權登記前，該會員依所有權人之地位行使其會員表決之權能當屬合法，上訴人依土地登記簿所載計算人數及面積以各超過二分之一之比例通過「台中市○○自辦市地重劃區重劃會理事、監事選舉辦法」，再依該選舉辦法選舉理、監事，而成立重劃會（見原審卷一第17、18頁第一次會員大會會議紀錄），自無違法之處，是被上訴人黎明幼稚園上開關於上訴人重劃會未合法成立之辯詞即無可採，其聲請調閱選舉理、監事之提名數、投票數及得票數，核無必要。
５、綜上，被上訴人黎明幼稚園所稱涉及偽造文書之地主，其等對於上訴人重劃會之核准成立並無影響，故尚難遽認上訴人非合法成立之重劃會。
二、上訴人提起本件訴訟，是否符合須經調處之起訴要件？又獎勵辦法第31條第2項之規定是否得作為上訴人本件請求權之依據？被上訴人另稱上訴人本件之起訴不符合獎勵辦法第31條第2項規定，該條文亦不得作為上訴人本件請求權之依據云云。
（一）土地所有人自辦市地重劃，祗須重劃區內私有土地所有人半數以上，而其所有土地面積超過重劃區私有土地總面積半數以上者之同意，重劃計劃並經主管機關核准實施，縱令在該重劃區內少數所有人不同意，亦應視為自辦市地重劃會之會員，初無許其不同意之餘地，以免阻礙市地重劃之進行，此項規定具有強制性，至為明顯（最高法院80年度台上字第2368號判決）。是以所有權人所有之土地或地上物既在主管機關核准實施之自辦市地重劃區以內，自應將土地或須拆除之地上物交付重劃會依重劃計劃執行，以供市地重劃之實施，可知，獎勵辦法就自辦市地重劃之規定，有其強制性，參與自辦市地重劃之土地所有權人，雖享有一定權利，然於市地重劃之進行，仍應負有一定義務，殊不因其不同意重劃而有異，其權利之行使理當受有抑制，而非毫無所限，若非如此，或有妨礙重劃完成之可能。再者，將妨礙公共設施工程之地上物予以拆除，固在剝奪地上物所有權人之財產權，對其權利造成損失，惟該等地上物如不予拆遷，公共設施工程即無從進行，進而使自辦市地重劃業務無法完成，此不僅影響其他土地所有權人之權益，亦妨礙公共利益至鉅，此一公共利益顯比地上物所有權人之私益為大，何況，地上物所有權人雖其地上物被拆遷，仍依法令獲有補償，重劃後亦依重劃之相關規定分回土地，其財產權仍受有保障。
（二）另按市地重劃，乃重劃區之土地所有人，為促進地方區域之發展，增進土地資源之效用，及維護公共安全、改善公共衛生與建設公共交通，將一定範圍內地形不規則及畸零細碎不合經濟使用之土地，加以重新整理，交換分合，並興辦區域內之公共設施，於扣除相關費用負擔後，再將已成為形狀整齊，適宜開發使用之土地分配予原所有權人，以落實都市計畫之內容，及利於區域內公共設施用地之取得（都市計畫法第48條參照），使原土地所有人受分配之土地，得因宗地條件良好，區域公共設施完善，而可增加其利用之價值。其中自辦市地重劃，係由參加市地重劃之土地所有人，根據平均地權條例第58條第2項授權訂定之獎勵辦法自行組成自辦市地重劃區重劃會，本於私法自治之原則所作成之土地重劃分配，具有高度之自治性與相當之自主性，並未規定將公權力之行使託付予重劃會，與行政程序法第2條第3項規定之行政委託之意義並不相同，其與土地所有人間實為集體私法契約關係，並無上下隸屬或服從之關係存在。是重劃會與土地所有人間就市地重劃之重劃土地分配、差額地價補償及重劃費用之負擔，遷讓、交接土地等爭議，自屬民事爭議。重劃會本於其實施重劃業務之職權，為完成重劃計畫，自得依獎勵辦法之規定（如第31條第2項、40、41條），提起民事訴訟，請求妨礙重劃土地分配或工程施工之土地所有人履行其本於契約應行交付土地或拆遷土地改良物或墳墓之義務。而獎勵條例第31條第2項規定土地改良物所有權人或墓主對於補償數額有異議或拒不拆遷，重劃會協調不成時，由主管機關予以調處，無非藉由公權力適度介入，調和個人與重劃會之利益，化解重劃會與土地所有權人間之爭議，簡省勞費，究不因此變更其私權爭議之性質。至於主管機關如於調處程序為具體之裁決，不服該裁決結果者，是否循行政爭訟程序請求救濟，乃另一問題，與重劃會及土地所有人得就上述爭議提起民事訴訟，係屬二事（最高法院104年度台上字第2118號判決意旨參照、104年度台上字第2000號判決亦同斯旨）。又按依平均地權條例第58條第2項規定訂定之獎勵辦法第31條第2項規定，就爭議事項於訴請司法機關裁判前設置調處程序，旨在縮短自辦市地重劃地上物拆遷補償異議處理之時程，並有效解決重劃會與所有權人間之爭議，故如調處程序已終結，而爭議未能循調處程序解決者，自應由司法機關予以裁判，以杜紛爭。該辦法既未限制當事人訴請司法機關裁判，須以主管機關為實體裁處為前提，則於主管機關就爭議事項認應由司法機關裁判，而終結調處程序之情形，自不得將主管機關未為實體裁處之不利益，歸諸當事人負擔，就當事人訴訟權之實施，為法律所無之限制（最高法院103年度台上字第438號判決意旨參照）。查本件關於遷讓之爭議，主管機關即台中市政府經三次調處，最終既作成調處不成立之結論，並通知當事人於30日內訴請司法機關裁判（會議紀錄見本院重上字卷二第4至6頁），並為兩造所不爭執（僅被上訴人乙○○表示當時未討論，只吵架，見本院卷第136頁），可見其已終結調處程序，且未曾為行政裁決，依上說明，重劃會自非不得提起民事訴訟，以解決紛爭，是以難認上訴人之起訴要件有所欠缺，又自辦市地重劃既係重劃會與土地所有人間之集體私法契約關係，重劃會本於其實施重劃業務之職權，為完成重劃計畫，自得以獎勵辦法第31條第2項為請求權依據，請求妨礙重劃土地分配或工程施工之土地所有人履行其本於契約應行交付土地或拆遷土地改良物或墳墓之義務，況重劃辦法係依平均地權條例第58條第1項之委任立法，此觀重劃辦法第1條規定即明，是重劃辦法屬有法規效力之命令，其規定自屬有效。
三、系爭地上物是否屬重劃辦法第31條第2項所稱妨礙重劃「工程施工」及「土地分配」，而屬獎勵辦法第31條第1、2項所謂「重劃區內應行拆遷之土地改良物」？
（一）按「重劃區內應行拆遷之土地改良物或墳墓，應予補償；其補償數額，由理事會依照直轄市或縣（市）政府所定土地改良物或墳墓拆遷補償相關規定查定，並提交會員大會決議後辦理。前項應行拆遷之土地改良物或墳墓，以妨礙重劃土地分配或工程施工者為限。土地改良物所有權人或墓主對於補償數額有異議或拒不拆遷時，得由理事會協調；協調不成時，由理事會報請直轄市或縣（市）主管機關予以調處；不服調處結果者，應於三十日內訴請司法機關裁判，逾期不訴請裁判者，理事會應依調處結果辦理。但妨礙公共設施工程施工之地上物，於調處後仍拒不拆遷者，理事會得將前項補償數額依法提存後，送請直轄市或縣（市）主管機關依本條例第六十二條之一第一項規定代為拆遷。」獎勵辦法第31條第1、2項定有明文。次按獎勵辦法第31條第2項規定，以「妨礙」重劃土地分配或工程施工情形，始有拆遷必要。參諸獎勵辦法之母法即平均地權例第60條第1項前段規定：「依本條例規定實施市地重劃時，重劃區內供公共使用之道路、溝渠、兒童遊樂場、鄰里公園、廣場、綠地、國民小學、國民中學、停車場、零售市場等十項用地」，是道路用地及公園用地當屬重劃區內公共設施用地至明。
（二）按「理事會之權責如下：……四、工程設計、發包、施工、監造、驗收及移管」、「自辦市地重劃地區之公共設施之工程，理事會應依有關規定規劃、設計及監造，並委由合格之相關工程技師簽證；其設計書圖及工程預算，並應於計算負擔總計表報核前，送請各該工程主管機關核定，始得發包施工。……」、「自辦市地重劃地區重劃工程完竣，理事會應申請各該工程主管機關會同驗收合格，並由承包商向工程主管機關依相關規定繳交保固保證金後，送請各該工程主管機關接管養護。……」分別為修正前獎勵辦法第14條第1項第4款、32條第1項、44條所明定。而本件自辦市地重劃係由台中市政府先代擬細部計畫，於96年11月14日以府都計字第0000000000號函公告實施後，准予辦理重劃，並通知當時之籌備會代表人相關工程設計請注意與道路銜接之高程差，下水道系統之高程設計、管材及人孔蓋、人行道樹、管線設置、雨水下水道建置、路燈、交通工程設施等注意事項，有台中市政府函在卷（原審卷一第15、16頁），堪認公共設施部分確為上訴人所應施作完成之工程，方得交付主管機關接管。被上訴人雖辯稱未見上訴人提出公園設計及施工計劃云云，然經本院向台中市政府函查公園之公共設施，應由何人闢建完成？如應由重劃會負責闢建完成，其應闢建之程度為何？經台中市政府函覆應由重劃會闢建，其應完成之作業為地上物拆遷、整地工程及地上物設施之施作等情明確在卷（本院重上字卷二第72、78頁），兩造亦均表示對上開函文無意見（本院卷第136頁），是公園預定地上之地上物確屬會妨礙重劃施工者。
（三）查系爭地上物坐落於台中市○○區○○段○○○○號X、Y部分、000地號AG、AI、AJ、AXI部分、000-0地號P、Q、R、
S、U、V部分、000地號AS、AU部分之土地係位於○○區○○○○道路預定地」範圍內；坐落於台中市○○區○○段○○○○○○○號AC部分、000-0地號AK、AL、AM、AN、AO、AX2、AY、AZ、BA部分之土地係位於重劃區「公園預定地」範圍內，均屬重劃區內之「公共設施用地」，倘未予以拆除，勢必影響上訴人重劃工程之進行。
（四）次查系爭地上物坐落於台中市○○區○○段○○○○○號B、
C、D部分、000地號F、H部分、000地號J、L、N、O部分、000-0地號AA部分、000-0地號AE、AF部分、000-0地號AV部分之土地雖係位於重劃區「住宅區預定地」範圍內，非屬公共設施用地，然仍應認有妨礙重劃「工程施工」及「土地分配」之情事，茲說明如下：
１、查系爭地上物坐落於「住宅區預定地」部分，經由地上物之東側從北至南分別取四個基準點進行量測（測量圖上記載「黎明幼稚園地主不配合施測，並拒絕測量人員進入」），係從地上物之週圍施測，其高度分別為：海拔「63.84m、63.91m、64.18m、63.85m」此有系爭地上物「週圍土地高程測量圖」可資佐證（本院重上字卷二第48頁），然依據系爭地上物坐落位置之「整地等高線圖（本院重上字卷二第49頁），系爭地上物坐落於「住宅區預定地」之部分，其重劃完成後之土地高程係介於海拔「64.5m~64.0m」之間，是此部分之地勢與重劃完成後之土地高程大約有「30~65cm」之落差。被上訴人黎明幼稚園訴訟代理人對上開高程資料之形式上真正無意見，唯表示依上面之記載是沒辦法進入測量，被上訴人乙○○則表示對系爭000、同段000地號之高程沒意見，000、000地號與現在後面重劃區左側、右側並未差到30至65公分的高度云云，被上訴人壬○○訴訟代理人表示高程部分不影響本案（本院卷第134頁背面），而查上開「週圍土地高程測量圖」雖未能進入黎明幼稚園，但係在黎明幼稚園之四週施測，常情不至與確實高程差距過大，且被上訴人乙○○亦表示對黎明幼稚園內之000、000地號之高程沒意見，堪認該高程測量應有相當正確性，又被上訴人雖質疑該測量圖非主管機關正式測繪完成之公文書，亦非本院囑託專業測量機構所鑑測云云，然依獎勵辦法第14條第1項第4款既明定理事會負責工程設計、發包、施工、監造、驗收及移管，並於同條第3項明定理事會執行重劃業務時，得視實際需要雇用各種專業人員辦理或委託法人、學術團體辦理。再參諸台中市政府一再函文要求上訴人注意與道路銜接之高程差（見原審卷一第14、16頁），且市地重劃之目的，在使重劃後每一筆土地都成為形狀方整，立即可供建築使用的綜合性土地改良措施，當須測量重劃區內各土地之高程，以利所交付土地之平整，是上訴人為重劃業務之執行，依其職權自有委託測量公司測量高程之必要，而獎勵辦法並未規定應由主管機關或法院測量始得為重劃施工之依據，是被上訴人以上開高程測量圖並非市政府或法院囑託施測而認不得作為上訴人有施工必要之依據云云，當非有據。
２、本院另針對「住宅區預定地」之「整地工程」施作，如與主管機關核准備查之「整地平面圖」高程落差達「30~65公分」時，主管機關是否仍得驗收通過？」部分函詢台中市政府，經台中市政府101年7月6日「府授地劃一字第0000000000號」函覆：三、依前開規定（即獎勵辦法第14條、32條、44條），自辦市地重劃區理事會應依各該工程主管機關核定之工程設計書圖，辦理發包、施工、監造，工程施作完竣後，由理事會辦理驗收，俟驗收合格後，再向本府申請各該工程主管機關會同驗收、接管，故有關整地工程之部分，理事會應依核定之工程設計書圖辦理施工、驗收，再移交本府接管養護。」在卷（見本院重上字卷二第72、78頁本院及台中市政府函），兩造亦均表示對上開函文無意見（本院重上字卷二第90頁背面、本院卷第136頁），另審酌倘住宅區地勢與重劃後（本件系爭住○○○區○○○○○道路預定地）之土地高程有相當程度之落差，若不予填土整平，在新地主興建房屋前，恐將造成整體排水不良問題，且此部分之地上物位處低漥處，發生水患時，更於其居住安全有危險，而其他相近鄰土地因為重劃而填土整平，僅此部分之土地凹陷，欲另為建築時須為填土，不能供立即建築使用，顯與市地重劃本旨不符，倘不為填土整地，依上開台中市政府函文意旨，勢必無法通過台中市政府重劃工程之驗收，是此部分之地上物若不予以拆除，必將嚴重影響重劃工程之進行。
３、另查系爭地上物坐落於「住宅區預定地」之部分，其基地之所有權人計有：「 何錦城 、 何溢桐 （000地號部分）」、「被上訴人壬○○（000、000地號部分）」、「中華民國（000-1、000-1）地號部分）」等人（本院重上字卷一第200至208頁土地謄本），而被上訴人壬○○所有之土地部分，上訴人已公告分配於「龍富段71地號」土地，依據系爭地上物與龍富段71號之位置套繪圖顯示（本院重上字卷二第50頁），系爭地上物坐落於「住宅區預定地」之部分，僅有部分坐落於壬○○所受分配「龍富段71地號」之範圍內，其餘部分則坐落於他人之土地上，依獎勵辦法第40條規定，上訴人於辦竣土地登記後，應通知土地所有權人及使用人到場交接土地，則本件若不予拆除整地，受分配土地人當不願交接，對於上訴人重劃之「土地分配」必將造成妨礙。而系爭地上物雖有部分座落於被上訴人壬○○受分配之「龍富段71地號」，然因與緊鄰之道路預定地有高低差，苟不予整地，台中市政府依上開函文亦將拒絕驗收如上述。被上訴人壬○○雖以其業已提起撤銷土地分配決議之訴（業經本院以102年度上字第338號判決駁回壬○○之請求，判決見本院更一卷第179至185頁，現於最高法院審理中），分配尚未確定，不能請求拆除云云，然獎勵辦法第6條所規定自辦市地重劃之主要程序為八、土地改良物或墳墓拆遷補償及工程施工（即31條）。九、公告、公開閱覽重劃分配結果及異議處理（即34條）。顯見其重劃順序係先拆遷補償及拆遷之施工，而後方進入分配公告、異議程序，並無須待分配公告確定之後始能進行拆遷之規定，獎勵辦法101年修正時亦僅係增加42-1條第1項第2款，規定重劃會在未完成土地分配異議協調處理或訴請司法機關裁判前，暫緩出售部分抵費地。並未就第31條之拆遷另加以須在分配公告確定後始得為之之規定，是被上訴人壬○○以分配公告未確定為由置辯，亦非可採。至獎勵辦法第31條第2項但書雖規定「妨礙《公共設施》工程施工」之地上物…理事會得將…送請直轄市或縣市主管機關…代為拆遷」，僅係指主管機關得代為拆遷者僅限於公共設施部分，至於公共設施以外部分之地上物倘有符合「妨礙重劃土地分配或工程施工」情事，依獎勵辦法第31條第1、2項，重劃會自得訴請司法機關裁判。
（五）綜上，系爭土地既有整地施工之必要，則系爭地上物坐落於系爭土地之部分已妨礙重劃公共工程之施工及土地分配，故應屬獎勵辦法第31條第2項所規定應行拆遷之土地改良物。
四、系爭地上物為何人所有？被上訴人乙○○雖稱系爭地上物均為其出資興建，且已全數出賣予被上訴人壬○○云云，然查：
（一）證人即被上訴人庚○○證稱：黎明幼稚園是60幾年左右成立，是伊爸爸辛○○成立的，由伊爸爸和媽媽在經營，就是黎明幼稚園裡面的事情，包括招生、手續等等的事情都是伊父親在處理，黎明幼稚園成立時，當時己○○可能尚未滿二十歲，乙○○大概二十幾歲，是由父親出資興建，伊不知乙○○、己○○有無出資，乙○○、己○○二人都在幼稚園工作，父親成立黎明幼稚園時，有向銀行借錢等語（本院重上字卷二第27至29頁）；又證人即被上訴人戊○○證稱：黎明幼稚園是爸爸辛○○成立的，由爸爸實際在經營，乙○○本來在那裡上班，後來我父親過世後才實際經營，爸爸是擔任董事長，要接洽家長、銀行，要舉辦畢業典禮時，也會接洽廠商，黎明幼稚園內的舊建物，父親重新翻修，好像有在部分舊建物的位置，拆除舊建物重建，如果有拆除重建的，都是伊父親興建的，黎明幼稚園成立時的資金，都是伊爸爸去貸款出資的，其他兄弟姐妹都沒有出資，後來翻修，都是爸爸去銀行貸款的等語（本院重上字卷二第29至31頁）。
（二）被上訴人壬○○於前案原審到庭證稱：渠70年7月8日到黎明幼稚園工作，是乙○○應徵你的，當時幼稚園是乙○○在負責，渠當時有見過辛○○，他是董事長，他如果有事情來辦公室，或者稍微來晃一下，就離開了。渠剛去幼稚園時，看到有四間老舊的教室，並非新建的，房子是誰蓋的渠不清楚，實際出資經營人渠也不清楚，但是渠就職後，看到實際上在負責幼稚園的就是乙○○，董事長在的時候，經常跟渠說這個東西都要給乙○○，因為家務事，董事長有時候會發脾氣，就會跟渠說他不高興其他的子女，他將來就是要將幼稚園歸給乙○○一人經營，因為幼稚園都是乙○○參與經營，其他人都沒有，所以他在八十幾年的時候，就將土地全部都過戶到乙○○的名下等語（前審原審卷一第138頁背面至139頁）。是依照被上訴人壬○○於前案所證述，其至黎明幼稚園時實際負責幼稚園事物之人為被上訴人乙○○，而辛○○為董事長身份，然關於提到被上訴人乙○○以外之子女對於幼稚園有無權利乙節，辛○○曾因家務事不悅，表示其欲將幼稚園歸給被上訴人乙○○1人，則幼稚園之建物果若係被上訴人乙○○1人所起造，其所有權理應由其原始取得，辛○○果若僅係為掛名之董事長，對於幼稚園之建物無任何權利，其有何權利決定將幼稚園之產權歸由被上訴人乙○○獨享？顯非無疑。
（三）又證人 陳碧智 即受僱於黎明幼稚園之人於前案原審到庭證稱：渠73年2月到黎明幼稚園服務，當時是乙○○應徵的，渠到幼稚園工作之後，剛開始沒有看到辛○○，後來才有看到他，早上很早的時候他會到幼稚園，渠有看到他，並不是每天，是偶而看到，幼稚園除了乙○○外，己○○有參與工作，其他兄弟姊妹，平時不會到幼稚園，丙○○、丁○○沒有在幼稚園開車，渠到幼稚園報到時，房舍很舊，都拆掉重新蓋了，後方那排房子是渠去了之後蓋的，詳細時間記不起來，因為幼稚園內部常常整修改建，渠做的工作都是乙○○交代的，辛○○從來沒有交代渠做事，渠等都叫乙○○為園長，實際負責人是誰渠不清楚，據渠所知，辛○○在幼稚園的身分是董事長，渠一直認定乙○○是正式的園長、負責人，教學會議都是乙○○和渠一起開的，由乙○○主持開會，教學指導也由乙○○負責，渠等工作上不完善的地方，乙○○出面指導，他有上課帶活動，修建房子也是他在負責，看過他在屋頂上協助修建房子，學校的電器設備都是他請人來安裝設置，關於管線部分他也會去看，游泳設備也是他負責，每天規定七點十五分打卡，渠打卡時都有看到乙○○，下午下班時，也都可以看到乙○○，中間渠帶班時就看不到，其他時間如上述情形有看到乙○○，乙○○有無其他事業工作渠不清楚等語（前案原審卷一第140頁背面至141頁背面）。此與被上訴人壬○○於前案原審所證：最靠裡面的幾間教室，都是在渠去之後蓋的，蓋的情形是在幼稚園有多的盈餘時蓋的，蓋的時間是陸陸續續的，從七十幾年到八十幾年都有陸續改建，到職時看到的幾間房子，都已經拆掉了，是陸續改建時，拆掉重新改建，乙○○負責所有事務，從早到晚在幼稚園等語大致相符（前案原審卷一第139頁及背面）。是依照上開證人及被上訴人壬○○所述，其2人到幼稚園任職之時，實際負責經營及房屋改建事宜均為被上訴人乙○○而非辛○○無誤，然實際負責經營之人與出資負責起造系爭地上物之人，並非必然同一。更難僅憑證人目睹被上訴人乙○○負責幼稚園房屋興建事宜，即謂其必為幼稚園建物之起造人。更何況上開證人及及被上訴人壬○○對於黎明幼稚園之資金運用，均不甚清楚，更難認為資金均由被上訴人乙○○所支出，遑論可認其為起造人。
（四）復查，被上訴人劉心孺即黎明幼稚園之現任負責人於前案原審到庭陳稱：渠在72年7月開始到黎明幼稚園工作，當時只有接觸到乙○○，薪水也是乙○○和渠談的，前案房子進門的左前方最裡面的幾間，確實蓋的時間渠不清楚，74年渠結婚後，是渠先生乙○○請建築師來興建的，錢是誰付的，渠不知道，亦不知道系爭這幾間房子有無設籍登記，渠只知道結婚時董事長是渠公公辛○○，渠現在雖然擔任負責人，但是決策都是由乙○○決定，渠先生蓋的房子，何時興建完畢，渠不是很清楚，因渠在幼稚園只是兼任工作，渠沒有參與金錢部分，72年時渠是當工讀生，不知道園長是誰等語（前案原審卷一第137至138頁背面）。
可見，被上訴人劉心孺於72年7月間至黎明幼稚園面試打工，其後於74年與被上訴人乙○○結婚，面試時係由被上訴人乙○○為之，其開始工作並不知悉黎明幼稚園園長為何人？其對於幼稚園興建房舍之資金運用亦不清楚，僅知悉係由被上訴人乙○○請建築師來興建，而對於幼稚園建物之完工情形亦未加注意，尚難據此認為被上訴人乙○○即係系爭建物及設施之起造人。
（五）再查，私立黎明幼稚園於66年7月14日經臺中市0000000000000號立案，當時之創辦人為訴外人 林賴敬 ，其後則由辛○○擔任董事長，此有臺中市政府幼稚園立案證明書附卷可參（前案原審卷二第182頁）。另參酌幼稚園大門之石匾上亦有「中華民國六十六年八一月一日創立黎明幼稚園董事長辛○○常務董事 林賴敬敬 題」、「黎明幼稚園辛○○題」，此有被上訴人丁○○於前案所提出之現場照片影本附卷可參（前案原審卷二第9頁）。甚且被上訴人劉心孺於前案原審亦陳稱：「（乙○○訴訟代理人問：當時辛○○有無在幼稚園裡面參與事務？）我剛進去時沒有看過他，八月底畢業典禮時他有出來在典禮上致詞。」等語（前案原審卷一第137頁背面），足見辛○○並非僅係掛名之董事長，實際上亦有參與黎明幼稚園之經營事宜。本院復審酌黎明幼稚園設立時，被上訴人乙○○當時年齡僅20歲（00年0月00日出生，見原審卷一第100頁），其如何籌湊資金來經營幼稚園？相較於被上訴人丁○○、戊○○、庚○○、甲○○所提出辛○○、林賴敬夫婦自71年7月起至82年2月間，提供所有坐落同段412、413、43
7、439地號等土地，陸續向臺灣中小企業銀行及台中市農會抵押借款達約4000萬元等情（見本院重上字卷一第120至131頁之土地登記謄本及臺灣中小企業銀行臺中分行99年11月22日99臺中字第0000000000號函所示貸款情形、台中市農會轉帳收入傳票），與黎明幼稚園之籌設擴建較為符合。再參酌系爭地上物之門牌號碼即台中市○○區○○○巷00號建物於78年1月1日首次之房屋稅納稅義務人為辛○○，迄辛○○90年間死亡（見前案原審卷二第103頁背面筆錄，及同卷第108頁遺產稅核定通知書）後之96年間仍為辛○○，直至101年之稅單始改列辛○○之繼承人為納稅義務人（本院重上字卷一第112、149至152頁），足認被上訴人丁○○、戊○○、庚○○、甲○○所主張黎明幼稚園之設立及房舍興建係辛○○，而屬辛○○之全體繼承人公同共有較為可採。前案亦認定與系爭土地同段000、000-0、000-0地號土地上之黎明幼稚園所使用之地上物屬辛○○之全體繼承人公同共有，被上訴人乙○○雖謂系爭地上物與前案之地上物不同云云，然系爭地上物與前案同段000、000-0、000-0地號土地上之地上物均屬黎明幼稚園所使用之地上物，而本件依卷證資料亦足認定系爭地上物屬辛○○之全體繼承人公同共有如上述，並非逕依前案而為相同之認定。至附圖符號AX2、AY、AZ、BA之遊戲器具部分，則經被上訴人乙○○於本院受命法官勘驗時，陳明是從前案之000地號土地上拆遷過來的明確在卷（本院卷第85頁），該部分既經前案確定判決認定屬辛○○之全體繼承人公同共有，就此部分，本院當亦應為相同之認定。
（六）被上訴人乙○○雖提出不動產買賣契約書（本院重上字卷一第174至177頁）欲證明系爭地上物業經其出賣予被上訴人壬○○，然觀諸上開買賣契約書，係被上訴人乙○○出賣系爭土地中之000、000（嗣分割增加000-1）地號土地並連同其地上建物之契約，而系爭地上物係坐落於系爭共12筆土地上如附圖，故上開買賣契約之標的物並未包括系爭地上物全部，況系爭地上物係屬辛○○之全體繼承人公同共有業經本院認定如前，則被上訴人乙○○出賣系爭土地上000、000、000-0地號土地上建物之部分系爭地上物之行為，自屬無權處分，而公同共有人即被上訴人丁○○等5人既已陳明系爭地上物屬繼承人公同共有，當認已拒絕承認被上訴人乙○○之無權處分行為，依民法第118條第1項規定，被上訴人乙○○之上開就建物出賣壬○○之行為自不生效力。
五、上訴人訴請被上訴人等拆除地上物，有無理由？
（一）本件被上訴人丁○○等5人雖表示同意上訴人之請求，然關於系爭地上物為被上訴人乙○○、己○○及丁○○、丙○○、甲○○、庚○○、戊○○等7人所公同共有既經本院認定如前，有關系爭地上物是否拆除，必須合一確定，是被上訴人丁○○等5人表示同意上訴人之請求，自有不利於全體公同共有人，依照民事訴訟法第56條第1項第1款之規定，該項同意對於全體公同共有人不生效力。而部分系爭地上物雖座落於訴外人之土地上，然上開獎勵辦法之規定，乃針對土地所有權人於土地上設置地上物之情形，對於土地所有權人與地上物所有權人不同時，則未規定，然基於獎勵辦法及平均地權條例之立法目的，於土地所有人與地上物所有權人不同及為第三人所占用，亦應為相同之解釋。
（二）按拆除屬處分行為，系爭地上物既屬未辦保存登記之地上物，處分權當屬全體公同共有人，被上訴人壬○○僅為部分系爭地上物所座落土地之土地所有權人，被上訴人黎明幼稚園則為目前使用系爭地上物者，對系爭地上物均無拆除權能，是以上訴人請求被上訴人乙○○、己○○、丁○○、丙○○、甲○○、庚○○、戊○○等7人拆除系爭地上物於法有據，應予准許，其請求被上訴人壬○○、黎明幼稚園拆除系爭地上物部分，則無理由，應予駁回。
伍、綜上所述，上訴人合法提起本件訴訟，其主張系爭地上物為被上訴人乙○○、丁○○、丙○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○等7人之被繼承人辛○○之遺產，系爭地上物屬獎勵辦法第31條第2項所稱「妨礙公共設施工程」或「土地分配」之地上物，為可採信；被上訴人所辯均無可取。從而，上訴人依獎勵辦法第31條第2項規定，請求被上訴人乙○○、丁○○、丙○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○等7人拆除地上物，為有理由，應予准許。對被上訴人壬○○、黎明幼稚園之請求則無理由，應予駁回。原審就應准許之附圖所示：坐落於台中市○○區○○段○○○○號：F部分（61平方公尺）、H部分（113平方公尺）；000地號：J部分（755平方公尺）、L部分（75平方公尺）、N1部分（79平方公尺）、N2部分（162平方公尺）、O部分（5平方公尺）；000-0地號：P部分（3平方公尺）、Q部分（60平方公尺）、R部分（2平方公尺）、S部分（33平方公尺）、U部分（16平方公尺）、V部分（20平方公尺）；000地號：B部分（7平方公尺）、C部分（4平方公尺）、D部分（2平方公尺）；000地號：X部分（16平方公尺）、Y部分（60平方公尺）；000-0地號：AA部分（52平方公尺）；000-0地號：AC部分（66平方公尺）；000-0地號：AE部分（202平方公尺）、AF部分（1平方公尺）；000地號：AG部分（182平方公尺）、AI部分（10平方公尺）、AJ部分（8平方公尺）、AX1（2平方公尺）；000-0地號：AK部分（614平方公尺）、AL部分（7平方公尺）、AM部分（4平方公尺）、AN部分（3平方公尺）、AO部分（31平方公尺）；000地號：AS部分（24平方公尺）、AU部分（34平方公尺）；000-0地號：AV部分（16平方公尺）之建物及設施拆除，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並分別依聲請及依職權為供擔保後准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人另於二審追加之附圖所示：坐落於台中市○○區○○段○○○○○○號：AX2（32平方公尺）、AY（5平方公尺）、AZ（10平方公尺）、BA（4平方公尺）之設施應予拆除部分，就請求被上訴人乙○○、丁○○、丙○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○等7人拆除部分，為有理由，應予准許，並分別依聲請及依職權為供擔保後准、免假執行之宣告；對被上訴人壬○○、黎明幼稚園之請求則無理由，應予駁回，並駁回此部分假執行之聲請。
陸、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，不予一一論敘，附此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國105年6月29日
民事第八庭審判長法官蔡秉宸
法官陳繼先法官張恩賜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官陳文琴中華民國105年6月29日