裁判字號：最高法院89年台上字第6974號刑事判決
裁判日期：民國89年11月16日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十九年度台上字第六九七四號
上訴人甲○○右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年八月二十九日第二審判決（八十九年度上訴字第七四四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十八年度偵字第一八五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）南投營運處營二股助理管理師，負責該處營業窗口之公用電話通話卡調撥、保管、銷售款項繳庫、填報營收日報表等業務，為依據法令從事公務之人員，明知中華電信公司南投服務中心民國八十七年八月份通話卡異動、銷售額統計月報表，結存新台幣（下同）一百元通話卡數量有一萬二千四百六十張，該服務中心於九月一日新領二千二百張一百元通話卡，並於九月各日零售或批售一些張數，至九月十一日止結存之數量為一萬四千二百六十三張，竟意圖為自己不法之所有，將其保管之一百元通話卡一萬四千二百六十三張公有財物，於同年九月十二日或十三日之某一日，侵占其中之一萬四千二百零三張入己，且將其中一萬二千張通話卡，透過友人 陳柏丞 介紹，賣予自稱 邱連吉 之人。嗣於八十七年九月十四日上午，營業窗口人員 林麗淑 、 劉紹章 、 莊芳霜 等人，在受理民眾購買一百張一百元之通話卡時，發現值班櫃檯僅剩六十張通話卡，而辦公室金庫內查無庫存之通話卡可供銷售，進而向該處位於南崗機房內之公話股人員 林亮珠 調撥時，經核對始查覺上訴人填報之中華電信公司南投服務中心八十七年八月份通話卡異動、銷售額統計月報表，結存一百元通話卡數量應有一萬二千四百六十張，惟實際上，該營業窗口除該六十張外已無通話卡可供銷售，經林亮珠等人於九月十四日、九月十五日各調撥二千張、二千八百張支援，並於九月十五日上午各單位共同盤點後數量僅有二千四百張而有嚴重短缺，事後上訴人為使帳目平衡掩飾罪行，於八十七年九月十四日下午先補回部分張數之通話卡，並於九月十五日自行以現金購買一百元通話卡共計一萬二千張，全數補回得以填補庫存差額，且於同月十六日移交業務予同事莊芳霜等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，侵占公有財物罪刑，固非無見。
惟查：法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。又同法第二百六十七條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指起訴之部分及未起訴之部分，均應構成犯罪，並且有裁判上或實質上一罪之關係者而言，若起訴之事實不構成犯罪，縱未起訴之部分應構成犯罪，根本上既不生裁判上或實質上一罪關係，即無一部分效力及於全部之餘地，法院即不得就未經起訴之其他事實，併予裁判，否則即有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱未受請求之事項予以判決之違背法令。原判決就本件檢察官起訴之上訴人「明知其營業窗口人員，每日下班前送交其彙報之銷售公用電話通話卡現金款項、個人營收明細帳單、收據憑證等，依規定應據實填報營收日報表，連同銷售現金款項等轉交出納人員存入公庫帳戶內，不得擅自移作他用。竟意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，自民國八十七年二月間起，連續將該處營業窗口人員林麗淑、 邵泰康 、 劉文田 及協辦之劉紹章等人，每日送交彙報而為職務上保管之文書個人營收明細帳單內容、收據憑證資料等隱匿，並以多報少方式，製作不實之每日營收日報表、每月南投服務中心通話卡異動、銷售額統計表等，呈報該處會計、公話股等部門，以規避稽核實際銷售額，將營業窗口銷售人員林麗淑等人，送交彙報應繳存公庫之銷售公用電話通話卡現金部分款項，予以侵占共計新台幣0000000元」，而涉犯依據法令從事公務之人員侵占公有財物及行使公務員登載不實文書等罪嫌之事實，以犯行不能證明，但因與上訴人有罪部分有牽連犯或連續犯之裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知（見原判決理由四）。則依上開說明，縱未經檢察官起訴之上訴人意圖為自己不法之所有，將其業務上所保管之一百元通話卡一萬四千二百六十三張公有財物，於八十七年九月十二日或十三日之某一日，侵占其中之一萬四千二百零三張入己之行為，應構成犯罪，然亦與經起訴之前開部分既不生裁判上或實質上一罪關係，亦即無起訴部分之效力及於未經起訴部分之餘地。原判決竟對上開未經起訴之上訴人侵占一百元電話卡事實加以審判，自有未受請求之事項予以判決之違背法令。㈡刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕者，始有其適用。又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第五十七條各款所列之事由，惟其程度應達於足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當。原判決雖敍述上訴人於中華電信公司服務已二十餘年，事後並已全數分批補回該短缺之一萬四千二百零三張電話卡，如逕依該法條之最輕本刑量處有期徒刑十年以上之刑罰，客觀上顯足以引起一般之同情，情輕法重，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑等情。但原判決所認上開情形均為刑法第五十七條所列量刑輕重之標準，其情狀是否確已足以引起一般同情，且達於可憫恕之程度，仍應詳敍其理由，乃原判決未進一步說明，即行判決，亦欠妥適。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月十六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官徐文亮法官吳信銘右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月二十二日