裁判字號：最高法院89年台上字第6924號刑事判決
裁判日期：民國89年11月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第六九二四號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年年七月二十八日第二審判決(八十九年度上訴字第九○八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一七九一七號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○與綽號「苦瓜」之不詳姓名成年男子，共同基於販賣毒品海洛因營利之犯意聯絡，於民國八十七年八月中旬，由乙○○打電話詢問 羅建國 有無購買毒品者；適 劉興河 甫以電話向羅建國表示要買毒品海洛因，因羅建國係警方之線民，遂與雙方約定買賣之時間及地點，並向警方告知上情。同月二十一日下午二、三時許，綽號「苦瓜」者在台中市○○路○段○○○號五樓之二乙○○住處，交付海洛因予甲○○、乙○○後，其二人即搭車前往彰化縣北斗鎮「北斗加油站」，與羅建國、劉興河會合。旋由乙○○搭乘羅建國之小客車在前，甲○○則搭乘劉興河之小客車跟隨在後，約定由劉興河與甲○○在劉興河之車內交易，俟交易完成後，在北斗市場會合。甲○○於前往北斗市場途中，著手將淨重十四點八一公克之海洛因一包交予劉興河試用，迨至北斗市場會合時，為埋伏之警員查獲，始未成交等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處甲○○、乙○○共同販賣第一級毒品，未遂（乙○○為累犯）罪刑。固非無見。
惟查：㈠證據證明力之判斷，固屬事實審法院之職權，但證據如尚有瑕疵，或對於待證事實不足以供證明之資料，則在其瑕疵未究明以前，仍難遽為有利或不利被告之認定。原判決認定甲○○在劉興河之小客車內，將淨重十四點八一公克之海洛因一包交予劉興河「試用」。理由並謂扣案之新台幣（下同）一萬六千八百元，其中四千八百元為劉興河所有，其餘一萬二千元亦無積極證據足認係甲○○、乙○○販毒所得（見原判決第八面第十七行至第九面第二行）。但劉興河於警訊中供稱：「……我是以新台幣一萬八千元，向 吳一成 （呈）購買海洛因毒品。」偵查中又稱：「那十六點四公克海洛因是甲○○交給我，他是要賣給我，我準備以四千八百元要跟他買……。」復於台灣嘉義地方法院訊問時稱：「我有去找他（羅建國），他說等一下有人要來買藥，我先給他四萬元……」、「……我與 阿國 （羅建國）見面後，我把錢交給阿國後，那男的（甲○○）就坐我的車……」等語（見偵查卷第二十頁、第四十二頁、第四十三頁，第一審卷第一五○頁反面、第一五一頁）。證人羅建國則稱：「（當天劉興河說要買多少海洛因？）半兩，約四萬元。」（見偵查卷第一一九頁）。但甲○○於警訊中卻稱：「我與乙○○受綽號『苦瓜』之男子之託送海洛因到現場交易，當時海洛因已交給劉興河，並收取貨款新台幣八萬元。錢還沒算好，警察就到場了。」並於偵查中稱：「是綽號『阿國』之人，他開ＰＺ－一○六七號自小客車載我到現場，然後交該海洛因給劉興河，說要賣給他八萬元。」等語（見偵查卷第十一頁反面、第四四頁）。其關於買賣之價金若干，已否付款及所付金額之供述，相互歧異，亦與原判決認定之事實及理由之論敘，不盡相符。而甲○○交付劉興河之海洛因淨重達十四點八一公克，是否可能係供其「試用」？亦有疑竇。實情如何均欠明瞭，自應詳加調查，根究明白，始足以發現真實。㈡毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為三級；復於同條例第四條就販賣不同品項之毒品，分別定其處罰。故是否屬毒品危害防制條例所稱之毒品及其品項，不但應憑證據認定之，且須於事實欄明白認定，始足為判斷其適用法律正當與否之依據。原判決主文諭知甲○○、乙○○共同販賣第一級毒品，未遂罪刑，但其事實欄就其所售賣之海洛因係屬第一級毒品，則未明白認定，已有可議。且原判決理由謂「扣案之海洛因二包（『淨重一一一點九三公克』，包裝重二點三○公克）為第一級毒品……爰依法宣告沒收銷燬。」（見原判決第八面第十五行至第十七行），與主文宣告沒收之海洛因為「合計淨重二十一點四公克」，不相一致，併有判決所載理由矛盾之違法。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又原判決以乙○○所為成立累犯，雖其亦依未遂犯之例減輕其刑。但何以仍量定與甲○○相同之刑度﹖未見敍述其量定刑度之論敍，併亦稍欠妥洽，更審時倘仍認成立犯罪宜注及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月二十日