裁判字號：臺灣嘉義地方法院110年訴字第266號刑事判決
裁判日期：民國111年01月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決110年度訴字第266號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告施德政
(現於法務部○○○○○○○○○○○執行中)選任辯護人 賴一帆 律師(法扶律師)被告 劉旼岳 指定辯護人公設辯護人 張家慶 上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第420號），本院判決如下：
主 文施德政 共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案之手機壹支(含門號0000000000號SIM卡)沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
劉旼岳共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月。
犯罪事實
一、施德政、劉旼岳均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由施德政於民國109年9月6日11時51分許起至同日12時38分許間，持用門號0000-000000號電話(另扣案於臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第9857號起訴案件，該案施德政另涉販賣第二級毒品等犯行，經本院以110年度訴字第34號判決，並判處應執行有期徒刑6年，前開門號電話經宣告沒收)，與綽號「 黑仔 」之 江博顓 所持用，門號0000-000000號電話聯繫販毒事宜後，再由施德政將甲基安非他命1包交劉旼岳攜至嘉義縣中埔鄉龍門社區 土地 公廟(下稱龍門社區土地公廟)交付江博顓，劉旼岳於同日12時36分許，攜帶前開甲基安非他命至龍門社區土地公廟，後劉旼岳見江博顓無錢可支付購毒價金，乃將前開甲基安非他命攜回予施德政而販賣甲基安非他命未遂，嗣因江博顓續聯繫施德政，央求交付毒品，施德政乃承前販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日下午某時許，自行攜帶前開甲基安非他命至龍門社區土地公廟後，將前開甲基安非他命交付江博顓，以及在場之 戴宏名 。
二、案經臺灣嘉義地方檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件下列引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告施德政、劉旼岳及辯護人均同意有證據能力（本院卷第123-124、169-170頁），檢察官迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，前揭證據資料應有證據能力。
二、其餘本判決引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告施德政於偵查、本院準備程序、審理時均坦承不諱(他字卷第147-148頁、本院卷第122-123、209頁)，及據被告劉旼岳於本院準備程序、審理時坦承不諱(本院卷第168-169、209頁)，核與證人江博顓、戴宏名於偵查中之證述相符(偵字卷第81、91-93頁)，復有被告施德政與證人江博顓通話之通訊監察譯文1份附卷供參(他字卷第69-71頁)，足認被告施德政、劉旼岳之自白與事實相符，均可採信。本案事證明確，被告施德政、劉旼岳犯行均堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按共同實行犯罪行為之人，在共同意思聯絡範圍以內，各自
分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，故非僅就其自己實施之行為負其責任，於他共同正犯所實行犯罪行為發生之結果，亦應共同負責。乃因共同正犯之各行為人間已形成一個犯罪共同體，彼此已有相互利用之認識，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故就各共犯所實行之行為，在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之全部行為，亦應共同負責，此即所謂「一部行為全部責任」之法理。而所謂販賣，除有特別情形外，係以出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權之行為，倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣毒品罪而言，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立，並得認為已經著手於販賣毒品之構成要件。是出賣人將販賣之毒品移轉於買受人之交付行為，自屬販賣毒品罪之重要構成要件，而非僅屬構成要件外之行為（最高法院109年度台上字第1334號判決意旨參照）。
㈡又按販賣毒品與常人所理解認知之物品買賣或交易概念相去
無多，同係以價金及標的毒品為其交易要素，於販賣毒品犯行之事實認定，得涵攝於毒品「販賣」之客觀構成要件者，包括行為人主動兜售、推銷毒品或為買賣之要約，或被動就買方求購之毒品數量或價格為對應之磋商或承諾，或為履行相關事項之洽議等實行行為，苟行為人基於販賣毒品營利之意圖，而著手上開實行行為之一，不論買賣雙方就標的毒品及其價金之意思已否合致，或價金交收與否，若出賣人未交付標的毒品與買受人，以致犯罪未得遂行者，即屬販賣毒品未遂（最高法院110年度台上字第501號判決意旨參照）。
㈢本件被告施德政與江博顓聯繫販毒之事宜後，將甲基安非他
命1包交被告劉旼岳攜至龍門社區土地公廟交付江博顓，被告劉旼岳交付甲基安非他命之行為，即屬販賣甲基安非他命罪之構成要件行為，非僅屬構成要件外之行為，被告施德政、劉旼岳就販賣甲基安非他命予江博顓之行為，係由被告施德政聯繫販毒事宜、被告劉旼岳執行交付毒品行為，二人各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他被告之行為，以達成犯罪目的，就他被告所實行犯罪行為發生之結果應共同負責；而被告劉旼岳攜帶甲基安非他命交付江博顓，因江博顓無錢支付購毒價金，乃將甲基安非他命攜回，致未完成交付行為，核被告劉旼岳此部分行為，應成立販賣第二級毒品甲基安非他命未遂罪。公訴意旨認被告劉旼岳係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之幫助販賣第二級毒品安非他命未遂罪嫌，尚有未洽，惟共同正犯與幫助犯，僅係犯罪型態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，僅行為態樣有正犯、從犯之分，自毋庸變更檢察官起訴之法條(最高法院108年度台上字第4351號判決意旨參照)，以此，本件就被告劉旼岳所犯，並無變更起訴法條之問題，並予敘明。再被告施德政嗣後因江博顓續聯繫央求交付毒品，乃承前販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年9月6日下午某時許自行攜帶甲基安非他命至龍門社區土地公廟後，將甲基安非他命交付江博顓，此已完成毒品之交易，應成立販賣第二級毒品甲基安非他命罪。被告施德政、劉旼岳就販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；至被告施德政於被告劉旼岳將毒品攜回後，復自行攜帶甲基安非他命交付江博顓及在場之戴宏名，被告劉旼岳主觀上對於被告施德政嗣後另行交付甲基安非他命之行為不知情，此部分已逾越犯意聯絡之範圍，難令被告劉旼岳負共同正犯之責。又被告施德政就109年9月6日12時36分販賣第二級毒品未遂，及當日下午某時許販賣第二級毒品既遂之行為，係基於一個販賣第二級毒品犯意而著手販賣行為，一部既遂、一部未遂，應屬整體販賣第二級毒品行為，未遂部分已為既遂部分吸收，不另成立販賣第二級毒品未遂罪。另被告施德政、劉旼岳於販賣前持有甲基安非他命進而販賣，其單純持有之低度行為均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣刑之加重減輕：
⒈刑之加重：
被告施德政前因犯施用毒品案件，經本院108年度嘉簡字第289號判決處有期徒刑5月確定，於108年11月15日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，被告施德政於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已構成刑法第47條第1項之累犯。至於累犯是否應加重本刑，司法院大法官會議釋字第775號解釋係表示「除個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形時，法院才應依本解釋意旨裁量不予加重最低本刑」（最高法院109年度台上字第4491號、109年度台非字第139號、第170號判決參照）。因此，倘若法院依個案犯罪情節，認並無應量處最低法定刑之情形，即應回歸刑法累犯規定加重本刑。就被告施德政犯罪內容以觀，尚難認有應予從寬量處最低法定刑，否則即屬過苛之情事，自應依刑法第47條第1項規定加重本刑。
⒉刑之減輕：
⑴被告施德政部分：
①按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告施德政於偵查及審理中就本件犯罪事實均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，與上述累犯部分，先加後減之。②被告施德政另辯稱：本案是因其於本院前案110年度訴字第34
號案件偵訊時自行向檢察官表示本件犯行，檢察官才於109年12月28日另行簽分本案進行調查，並在同一天將另案先行起訴，本案則因被告劉旼岳所述不一，須進行調查，才於事隔半年以上將本案另行起訴，致其販毒案件被分成兩次起訴，若非檢察官另將本案簽分偵辦，其在前案應可獲得較優惠的刑度，請考量其犯後態度，及檢察官偵查程序分開的作業，依刑法第59條給與減刑等語；按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。刑法第59條定有明文。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第4104、4996號判決意旨參照）。被告施德政販賣毒品，危害社會治安及國民健康，助長施用毒品歪風，所為殊不足取；雖檢察官因先就被告施德政所犯販賣第二級毒品案件與本案分開起訴，另案所犯並經本院110年度訴字第34號判決，然此係因檢察官就被告施德政所涉本案起訴與否認定尚有調查必要，乃就犯罪事實已明確之另案先行起訴之結果，其目的係為避免草率起訴危及被告施德政權益，並無不合，不能以事後就本案犯罪事實與另案分開起訴，即謂本案起訴使被告施德政承受較不利之刑度；且審酌被告施德政之犯罪情狀，足認本案在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕情事，被告施德政辯以本案應依刑法第59條規定減輕其刑，不足憑採。
⑵被告劉旼岳部分：
①被告劉旼岳著手販賣行為之實行而未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
②關於毒品危害防制條例第17條第2項部分：
❶被告劉旼岳抗辯其於檢察官訊問時，不僅供出曾向江博顓收
取毒款此一販賣毒品罪之構成要件行為，亦交代何以犯罪未能既遂，堪認其於偵查時已對主要犯罪事實有肯定供述之意，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑等語；按對於特定類型犯罪有規定被告自白應給予司法豁免或減輕刑事責任寬典，係本於突破法院應能積極發現實體真實之理想主義傳統思維，間接承認在訴訟制度下「發現真實」有其極限，當無礙於公益與法秩序前提下，鼓勵被告或犯罪嫌疑人能積極參與真實之發現，使犯罪事實能早日釐清、追訴權可順利發動與使案件之審判及早確定，故給予相當程度之司法豁免或減刑利益。此處所謂自白，係指承認犯罪事實之全部或主要部分，並為應負刑事責任之陳述。其中犯罪事實之全部固無論矣，至何謂犯罪事實之「主要部分」，仍以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律而異其效果。倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯然係為遮掩犯罪真象，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，自難謂已為自白（最高法院109年度台上字第4986號判決意旨參照）。
❷本件參酌被告劉旼岳於109年11月5日警詢時供稱：109年9月6
日上午11時51分至中午12時38分，施德政與綽號「黑仔」之男子通話，電話中施德政所稱「小弟」是其，這幾通電話是施德政叫其跟「黑仔」收取款項，但沒有說要收什麼錢，之後其依施德政指示前往其住家附近土地公廟與「黑仔」見面，但他沒有給錢，只要求其帶他去找施德政，其覺得奇怪，所以沒有帶他去找施德政等語(他字卷第57-59頁)；而於檢察官訊問時亦供稱：其沒有幫施德政送過毒品，如果要送，他自己去送。施德政跟黑仔討錢，很兇，我猜也是跟毒品有關的錢。施德政要我先去看黑仔身上有沒有帶錢，如果黑仔有錢就拿錢，如果沒錢就趕快走，後來黑仔身上就沒錢，其怕被黑仔打就離開了等語（他字卷第74-74頁反面）。依被告劉旼岳之供述，雖坦承向江博顓收取款項，然否認幫施德政送毒品，顯然就販賣毒品之主要部分即販賣毒品買賣行為之意思合致，或交付毒品之行為，均未予承認，自難僅以被告劉旼岳供述向江博顓收取款項，而認其就本案販賣第二級毒品之犯罪事實已為自白；雖被告劉旼岳又供稱：其懷疑是跟毒品有關的錢等語，然既未坦承係販毒款項，亦未坦認知悉販毒之事，更明確否認幫被告施德政送過毒品，要不能僅憑被告劉旼岳所述：幫施德政收錢，懷疑錢跟毒品有關等語，即謂被告劉旼岳已為自白。
❸被告劉旼岳另辯稱：檢察官於最後一次偵查訊問時，未及訊
問其是否就犯罪為承認之表示，自不能以此歸責其未曾自白犯行等語；然訊問被告應先告知下列事項：犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之。得請求調查有利之證據。刑事訴訟法第95條第1項定有明文。依此，關於訊問被告之告知事項，並無被告是否自白之規定，檢察官於偵查時縱未訊問被告劉旼岳就犯罪是否承認，難認有何違失。❹且被告劉旼岳於109年11月5日警詢時，業經員警告知：依毒
品危害防制條例第17條規定，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，是否瞭解等語；被告亦答稱：瞭解；有調查筆錄可憑（他字卷第53頁反面），被告劉旼岳並於當日在臺灣嘉義地方檢察署接受檢察官訊問，亦有訊問筆錄供參（他字卷第73-74頁反面），而檢察官於偵查時亦訊問稱：是否幫施德政送過毒品等語（他字卷第74頁)，據此，員警於詢問時既告知毒品危害防制條例第17條第2項關於偵查及審判中均自白得減輕其刑之規定，被告劉旼岳就自白與否之效力當已知悉，且檢察官就被告有無送毒品亦訊問被告，自已予被告劉旼岳自白之機會，則其辯稱檢察官未及訊問是否認罪，此一不利益不得苛責其，故不得認其未自白認罪等語，自不可採。❺被告劉旼岳雖又辯稱：其於最後一次審理期日，對犯罪事實
全部為肯定供述之意，仍應符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定等語；惟按修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。故該項之適用，自以被告於偵查中亦自白為前提；以此，被告劉旼岳於本件準備程序、審理時雖均自白犯罪，然其於偵查時就本件犯罪事實未自白，自不符合前揭規定，被告劉旼岳援引前揭規定主張應予減輕其刑，亦不可採。③關於刑法第59條規定部分：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以
最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文；所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。又販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。被告劉旼岳於本案僅參與交付毒品予江博顓，販賣毒品之對象僅1位，且未因此獲利，顯與一般中、大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利之情形有別，加以被告劉旼岳於審判程序坦承犯行，就犯行已知所悔悟，然因於偵查中未自白，不合毒品危害防制條例第17條第2項之要件，而無從再依前開規定減輕其刑，本院認倘處以減刑後之最低刑度（有期徒刑5年），猶嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔。從而，被告劉旼岳之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依法遞減之。
㈤量刑：
⒈被告施德政主張其因中度智能障礙遭驗退免服兵役，應作為
本件量刑之參考；查被告施德政曾經國軍醫院檢查結果，按體位區分標準第193項規定判斷為免役體位，體位判定時間92年9月8日，此有嘉義後備指揮部110年11月1日後嘉義管字第1100009873號函在卷可按(本院卷第163頁)，而依91年4月29日修正之體位區分標準所列，體位等級第193項次係智能偏低，免役體位為智商85以下，然審酌被告施德政於本案所涉為販賣第二級毒品，又除本案外，另因販賣第二級毒品(共21罪)、轉讓禁藥罪，經本院110年度訴字第34號判決確定，則被告施德政既知屢次販賣毒品營利，足信有相當智能，且參酌被告施德政與江博顓之通訊監察譯文對答如常，並無智能低下之情事，則被告施德政以其曾因智能障礙遭驗退免服兵役，據以請求從輕量刑，此一主張尚難憑採。⒉爰審酌毒品為國家嚴格查禁之違禁物，被告施德政、劉旼岳
為前開販毒行為，助長毒品流通，所生危害匪淺，殘害人體身心健康，並導致施用毒品之人為購買毒品而觸犯刑典，間接危害社會治安，敗壞社會風氣，實非可取，惟念及被告施德政、劉旼岳均坦認全部犯行，犯後態度良好，且本件所涉販毒金額非鉅，兼衡被告施德政（自 陳國中 肄業、未婚、入監前與父母同住、職業為開怪手，月薪約新臺幣【下同】4、5萬元）、被告劉旼岳（自承國中肄業、未婚、與祖父同住，職業為混凝土壓縮及在工地灌漿、月薪約4萬元）之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：㈠供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為
人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。又沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於另案確定判決諭知沒收，並已執行完畢，於本案判決仍應宣告沒收(最高法院104年度台上字第1186號判決意旨參照)；扣案之門號0000-000000號電話(含SIM卡)雖經本院110年度訴字第34號判決宣告沒收，然該電話係被告施德政所有用以聯繫販賣毒品之工具，為被告施德政所自承(他字卷第147-148頁)，並有通訊監察譯文供參(他字卷第69-71頁)，該電話為被告施德政所有且係供犯罪所用之物，揆之前揭實務見解，雖已於另案宣告沒收，於本案仍應宣告沒收。㈡又被告施德政販買江博顓之毒品品未據扣案，亦無證據證明尚存在，應認該部分毒品已滅失而不存在，無從依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷燬。又被告施德政供稱本案並未取得犯罪所得2,000元；而依證人江博顓於偵查時雖供稱：戴宏名有把2,000元給施德政等語（偵字卷第81頁），惟戴宏名則證述：這筆錢到底後來有沒有拿給施德政也記不清楚，施德政的意思應該是給其等欠著，那一包安非他命金額大約是2,000元，不過其到現在還有欠施德政毒品錢，所以不知道這筆2,000元到底有無給施德政等語（偵字卷第93頁），參以卷內無其他積極證據證明被告施德政已收受販毒所得2,000元，應認被告施德政尚未實際取得此部分之犯罪所得，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第59條、第38條第2項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官賴韻羽提起公訴，檢察官徐鈺婷到庭執行職務。
中華民國111年1月20日
刑事第六庭審判長法官王慧娟
法官官怡臻法官林富郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年1月20日
書記官陳雪鈴附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。