裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第428號刑事判決
裁判日期：民國108年05月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第428號上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告陳慶章上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院107年度訴字第146號中華民國108年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度毒偵字第31號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以不能證明被告陳慶章（下稱被告）犯罪，而為無罪之諭知，並無不合，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：（一）施用海洛因之被告，於訴訟上偽稱服用甘草止咳水以規避刑責者，實務上屢見不鮮，惟此仍可透過尿液檢驗報告之嗎啡及可待因之檢驗數值，判斷被告究竟係施用海洛因抑或服用甘草止咳水。詳言之，甘草止咳水，經前行政院衛生署（已改制為行政院衛生福利部）藥物許可證資料，內有OpiumTincture成分含有嗎啡及可待因；依據Liu等人研究，4位受試者服用藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續2天每天3次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/ml（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3倍以下，且嗎啡濃度不致超過4000ng/ml；而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3倍以上，此有前行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）96年3月23日管檢字第0960002760號函為憑，最高法院103年度台上字第1666號刑事判決可資參照。另可參照臺灣高等法院102年度上訴字第3284號、100年度上訴字第
847、3464號等刑事判決，均係依照上開函文所示之研究標準作為判斷被告係施用海洛因或服用甘草止咳水之依據。（二）本案被告之尿液檢驗報告，呈現嗎啡濃度650ng/ml、可待因濃度未檢出，其嗎啡濃度已經超過300ng/ml，且無可待因反應，其嗎啡濃度為可待因之3倍以上，完全符合上揭函示所稱施用海洛因後之代謝情形，足認依照被告之尿液檢驗結果，其確係施用海洛因而非服用甘草止咳水無訛。詎原審未能準確分析被告之尿液檢驗報告數值，僅憑卷內未直接回復函詢問題之相關函文資料及被告於審理中始行提出之臨訟卸責之詞，遽為認定被告係服用甘草止咳水，認事用法顯有違誤。（三）按須由醫師處方之藥品，非經醫師處方，不得調劑供應。但左列各款情形不在此限：1、同業藥商之批發、販賣；2、醫院、診所及機關、團體、學校之醫療機構或檢驗及學術研究機構之購買；3、依中華藥典、國民處方選輯處方之調劑，此乃藥事法第50條第1項所明文規定，且 晟德 大藥廠股份有限公司所生產之甘草止咳水乃須由醫師處方使用之非國民處方箋藥品，是倘無醫師開立之處方箋，一般人應無法自行向藥局購得晟德藥廠生產之甘草止咳水，更惶論可將處方箋用藥常備於家中，本件被告豈有向藥局購得「晟德甘草止咳水」之可能，其所辯顯悖於常情。（四）況被告於遭查獲之初，係向檢察事務官供稱係服用C肝藥物，而未提及甘草止咳水；嗣經原審陸續依被告辯稱函詢各醫院、診所，均表示未曾開立含鴉片類成分藥物後，始自行寄送甘草止咳水空瓶予法院；後於原審審判時又稱：都是自己去藥房買的處方藥，所以沒有診斷證明。惟若依被告於原審審理後期之上開供述，其於驗尿前已服用甘草止咳水，豈有未於偵查、審理之初即提出甘草止咳水供作查證之理，況且被告復未能具體提出其甘草止咳水之來源，亦未提出醫師用藥處方，僅能泛稱係自行去藥房購買之處方藥物，更與無處方籤者不得購買處方藥物之常情不符，是其所辯應屬臨訟卸責之詞，不足採信等語。
三、證據能力之補充說明：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業經檢察官、被告於本院準備程序明示同意作為證據（見本院卷第72至73頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官並未於言詞辯論終結前聲明異議，被告於本院審理期日經合法傳喚無正當理由未到庭，亦未於言詞辯論終結前以書狀聲明異議（見本院卷第91至95頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
三、本院查：
（一）原判決已於其理由欄五、（三）中，說明被告堅稱 伊有 於106年12月6日下午2時50分許為臺灣南投地方檢察署觀護人室採尿送驗前，曾服用晟德甘草止咳水等語，業據被告提出扣案之晟德甘草止咳水空瓶罐1只以實其說，足為認定。雖然被告未能明確指出是在何處購得晟德甘草止咳水，且被告於106年間並無曾因感冒相關疾病就診之紀錄（見原審卷一第145、146、226至231、238至240頁），但以我國國人因感冒相關疾病而自行購買成藥服用，並非少見，且晟德甘草止咳水縱為處方藥品，亦非不可能在市面藥局購得，自難僅以被告未能指出藥品來源且無感冒相關就診紀錄，逕為否定被告有在上開採尿送驗以前曾經服用晟德甘草止咳水之說法等情。檢察官上訴無視原判決此部分之說明，仍以晟德大藥廠股份有限公司所生產之甘草止咳水，乃須由醫師處方使用之非國民處方箋藥品，而認被告絕無可能自藥局購得，遽認被告上開所辯非為可採，尚非有理由。
（二）檢察官上訴意旨雖又以：被告未於偵查、審理之初，即行提出其尿液檢驗結果，係因服用甘草止咳水所致之答辯，而係向檢察事務官供稱係服用C肝藥物，嗣經原審法院陸續依被告辯稱函詢各醫院、診所，均表示未曾開立含鴉片類成分藥物後，始自行寄送甘草止咳水空瓶予法院，惟若依被告於原審審理後期之上開供述，其於驗尿前已服用甘草止咳水，豈有未及時提出供以查證之理等語。然被告於本院準備程序已就此澄清而稱：伊於偵查之初，因不知係何原因引起尿液有嗎啡反應，根本沒有想到有可能是服用上開甘草止咳藥水所致，才沒有提到等語（見本院卷第73頁），且原判決對此亦已於其理由欄五、（五）中敘明：至於被告雖於偵查中陳稱採尿前有服用C肝的藥，並因感冒、胃痛服用附近藥局配好的藥（見偵卷第9頁），於原審審理中又先後稱可能有人請我抽菸、我有買感冒藥吃也有吃明通治痛丹（見原審卷一第72、101頁）等語，數度更易其詞，但因晟德甘草止咳水含有嗎啡成分，非為一般人所知悉，被告因此一再臆測尿液檢驗報告呈現嗎啡陽性反應之可能原因，尚與人之常情無違，要難以此即認被告所述不實等情，核與一般論理法則並不相違，檢察官此部分上訴理由，亦非可採。
（三）再檢察官上訴理由所引用之前行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）96年3月23日管檢字第0960002760號函文（見原審卷一第154頁），業據原判決於其理由欄五、（四）中說明被告之尿液檢驗結果符合其論述之內容，且前揭函文說明欄三已同時載明「施用含鴉片類藥品或海洛因毒品後，其尿液均可檢出嗎啡及可待因，其濃度與施用劑量、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝況及尿液收集時間等因素有關，依個案而異，且服用藥品時間及採驗尿液時間之先後順序，亦為衡量用藥及尿液檢驗結果是否相關之重要因素。本案若有疑義，建請...逕洽法務部法醫研究所統一釋疑」等語（見毒偵卷第154頁）。而本案業經原審法院將被告之尿液檢驗結果即台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第5頁）影本，送請法務部法醫研究所，查明服用「晟德甘草止咳藥水」後，尿液檢驗結果有無可能呈現前開尿液檢驗報告所示結果後，經法務部法醫研究所以107年8月13日法醫毒字第10700038450號函文於其說明欄二、三回覆而稱：「二、查來文所附台灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物檢驗報告影本得知，受檢者尿液檢出嗎啡650ng/ml、可待因未檢出，檢驗報告呈嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥物或海洛因毒品所致。三、經查來函所詢藥物『晟德甘草藥水』含鴉片酊（OpiumTincture），鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，服用此藥品可導致尿液檢驗呈嗎啡及可待因陽性反應，若『受檢者』確實於採尿前服用此藥物，則『該受檢者』之嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致」等語（見原審卷一第186頁），上開法務部法醫研究所之函覆內容，並未排除「受檢者」即被告之尿液檢驗結果，係服用含有可待因、嗎啡之「晟德甘草藥水」所致，足資為被告有利之事證。檢察官上訴意旨猶以前開前行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）96年3月23日管檢字第0960002760號函文所示研究結果及引用上開函文之與本案個案不同之其他刑事判決，全盤排除被告前開尿液檢驗結果有因服用含可待因、嗎啡之「晟德甘草藥水」所致之可能，及認上開法務部法醫研究所以107年8月13日法醫毒字第10700038450號函文，未直接針對本案函詢問題回覆而未可憑採，均尚非有理由。
（四）基上所述，本案依檢察官起訴及上訴所舉之現有事證，尚不足以使本院達於被告確有於被訴之106年12月6日下午2時50分許經採尿前回溯96小時內之某時、施用第一級毒品海洛因1次之確切心證。被告於本院準備程序堅稱伊於上開被訴期間，未有施用第一級毒品海洛因之行為等語，堪以採信。檢察官前開上訴意旨無非係針對原判決已說明其心證取捨之部分，再引用相同證據立於一己之立場而為不同之解讀，並據以主張應為被告有罪之判決，尚非有理由。原審法院以不能證明被告有何被訴之施用第一級毒品罪嫌而為被告無罪之諭知，核無不合。綜上所述，檢察官前開上訴為無理由，應予駁回。
四、被告於本院審理期日，經合法傳喚，無正當之理由未到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行為一造辯論判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳慶章提起公訴，檢察官陳俊宏提起上訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國108年5月16日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官劉敏芳法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如認符合刑事妥速審判法第9條之規定，得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官紀美鈺中華民國108年5月16日刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。