裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年侵上訴字第60號刑事判決
裁判日期：民國108年05月16日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度侵上訴字第60號上訴人即被告 陳冠亨 選任辯護人 戴易鴻 律師（法扶律師）上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院105年度原侵訴字第14號，中華民國107年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵緝字第1702號、105年度偵字第5813號），提起上訴，本院裁定如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯共同強制性交罪，處有期徒刑柒年陸月。
事實
一、乙○○及其女友黃○○（民國〈下同〉00年00月生，已滿16歲，真實姓名、年籍均詳卷）與 袁中平 （原審通緝中）於104年7月31日下午4時許，相約至臺中市清水區某KTV聚會，黃○○並邀約其乾姊姊即甲女（卷內代號0000-000000，00年0月生，已滿18歲，真實姓名、年籍均詳卷）及另一位女子李○○，一起參加該聚會，會中大家唱歌並喝幾杯啤酒，嗣於同日下午5時許，聚會結束後，乙○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（三菱、登記車主為袁中平之父 袁富雄 ）搭載袁中平、黃○○、甲女、李○○離開，並於下午5時50餘分許，先將李○○送回臺中清泉崗附近菜市場，讓李○○先下車返家。黃○○在車上已顯現有幾分醉意，A女又與黃○○是乾姊妹，A女擔心黃○○的安危，不願拋下黃○○。乙○○、袁中平見有機可乘，即基於二人以上共同犯強制性交罪之犯意聯絡，藉口說要去汽車旅館休息等酒退，由乙○○將車開往沙鹿，袁中平與甲女坐在後座時，袁中平先強迫甲女對袁中平口交，甲女雖不願意但仍被強壓著頭做。於同日下午6時12分許，車子開抵達位於臺中市○○區○○路○○○○○號佛羅倫斯汽車旅館，乙○○、袁中平哄騙甲女說裡面有KTV唱歌設備，甲女遂未再抗拒。待4人進入該汽車旅館之房間後，黃○○說要洗澡，由甲女攙扶進去浴室放洗澡水，甲女獨自在調整熱水溫度時，袁中平進入浴室強行將甲女拉回至房間，甲女赫然見到乙○○與黃○○已在房間床上親熱，甲女見狀試圖推開袁中平，袁中平仍強拉甲女，並以身體將甲女強壓在床上，甲女仍試圖以腳踢袁中平等方式抵抗，惟袁中平卻罔顧甲女已強烈抵抗，不願與其發生性交行為之意，強行褪去甲女之衣物，並以手撫摸甲女胸部後，將陰莖插入甲女陰道內抽動，嗣袁中平、乙○○稱欲互換性伴侶，即轉由乙○○以身體壓制甲女，甲女以手推及腳踢等方式持續表達不願與其發生性行為之意，乙○○仍以其陰莖插入甲女陰道內抽動，同時袁中平即與黃○○在旁發生性行為，之後再交換而換回袁中平與甲女為性行為，袁中平以陰莖插入甲女陰道，又把陰莖拔出來要求甲女改以口交，袁中平遂射精於甲女口腔及體外。袁中平、乙○○即以上開方式共同對甲女為強制性交行為。
二、待性交完畢，由乙○○、袁中平開車搭載甲女、黃○○，於當日下午7時50分許離開沙鹿汽車旅館，於下午8時08分到達清泉崗附近菜市場附近後，讓甲女、黃○○下車。甲女見乙○○、袁中平開車離開，確認已安全後，承受不住委屈，大聲哭泣。甲女當晚回到與閨中密友林△△共同租處，一夜哭泣難眠。甲女事後難以承受心中委屈壓力，向閨中密友林△△吐露經過，經林△△再向甲女母親告知此事，甲女母親要求甲女報警處理。
三、案經甲女訴由臺中市政府警察局清水分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本案判決書如記載被害人甲女之姓名，有揭露足以識別被害人甲女身分資訊之虞，爰依上開規定不記載被害人甲女之姓名，僅以上開代號稱之（真實姓名、年籍均詳如卷附之代號與真實姓名對照表），合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本案證人甲女、黃○○、林△△於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌證人甲女、黃○○、林△△於檢察官偵訊時均係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命上開證人朗讀結文後具結，衡情上開證人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告乙○○及其辯護人於本院準備程序、審理時亦均未提出、主張任何可供證明上開證人於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」，以供本院得以即時調查，足認證人甲女、黃○○、林△△於檢察官偵訊時經具結所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案除上揭所述外，其餘判決內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，被告乙○○及其辯護人於本院準備程序時對證據能力均表示沒意見（見本院卷第69-70頁），且檢察官、辯護人於本院審理中調查證據時，就此部分事證之證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第150-152頁反面），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、被告乙○○於本院審理期日未到庭，但據其於本院準備程序中否認犯行，辯稱：甲女是我女友黃ＯＯ的朋友，之前見過幾次，只有這次去出去唱歌，我們都是自願性交的。甲女跟袁中平是第一次見面，甲女要進去汽車旅館前，袁中平跟甲女坐在後座，他們已經有接吻，甲女幫袁中平口交，甲女是自願跟袁中平性交的。我們去到汽車旅館確實有交換伴侶。性交過程中甲女完全沒有反抗，性交完四個一起泡澡，我們還有聊天。只有那次玩4Ｐ，甲女有喝一、兩杯的啤酒，但沒有醉。交換伴侶時，甲女沒有說不要，也沒有反抗，也抱著我接吻，事後四個人還一起泡澡聊天。甲女說比較喜歡袁中平，她要跟袁中平交往，那天發生性行為之後，我送他們回家，黃ＯＯ先下車，甲女留在車上跟我及袁中平聊天，甲女說要去找黃ＯＯ聊聊天，說說話，我就在清泉崗眷村的菜市場放甲女下車，我們當時是在菜市場的停車場聊天，我們到達菜市場大概是晚上7、8點左右。這次之後，我跟黃ＯＯ、甲女跟她女同志朋友還會一起出來喝酒聊天，可見我們是合意性交（本院卷第69頁）。
二、選任辯護人為被告辯護稱：㈠本案他們是自願性交。甲女來到喝酒唱歌場合，甲女有刻意
隱瞞自己是女同志的身分，並要求黃ＯＯ隱瞞甲女有交往中的女同志的身分，甲女當天想要放開情緒，去那邊是要跟男人尋歡的。甲女跟黃ＯＯ的證詞，進入浴室的陳述是有衝突的，這部分證詞不可信，甲女也隱瞞她自己在車上有幫袁中平口交的事實，顯然是刻意要隱瞞。她對發生性行為是同意沒有抗拒的。
㈡原審有罪判決，所憑係被害人指訴、證人黃ＯＯ及證人林△
△之證述，證人黃ＯＯ及林△△的證述都是聽聞自被害人轉述，非屬補強證據，本件在沒有補強證據下，難認被告有為妨害性自主犯行。
㈢證人黃ＯＯ證述其當時雖在現場，但完全未見聞被害人有遭
強制性交等情，如其所述屬實，袁中平就沒有被害人所指述強制性交的行為。
㈣事情結束要離開汽車旅館時，甲女有機會逃走，但甲女仍然
留在汽車旅館，並與其他4人一起離開，離開時又搭被告的車，當被告與其女友黃ＯＯ發生爭吵時，被害人還幫忙勸架。在本案發生後，甲女與被告等4人還有見面談話，是否係因當時女同志施加壓力，或擔心女同志發現其有出軌情事，而刻意隱瞞當時4人是合意性交行為。原審缺乏補強證據所為判決，難以令人信服，且所認定事實過程與案發後4人互動情形不相符，難以認為被告有強制性交行為。請撤銷原判決，改判被告無罪（本院卷第151頁）。
三、經查：㈠被告乙○○及其女友黃○○與袁中平於104年7月31日下午4
時許，相約至臺中市清水區某KTV聚會，黃○○並邀約甲女一同參加該聚會，嗣於同日下午5時許，聚會結束後，即由被告乙○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（登記車主為袁中平之父袁富雄）搭載袁中平、黃○○、甲女、李○○離開，先將李○○送回臺中清泉崗附近，讓李○○下車，剩下乙○○、袁中平、黃○○、甲女四人，於同日下午6時12分許，抵達位於臺中市○○區○○路○○○○○號佛羅倫斯汽車旅館，4人進入該汽車旅館之房間後，被告乙○○與黃○○發生性行為，袁中平與甲女發生性行為，嗣後互換性伴侶，即轉由被告乙○○與甲女發生性行為，袁中平與黃○○發生性行為等情，業據被告乙○○於警詢、偵查中及原審審理時供承不諱（見警卷第2至3頁、105年度偵字第5813號卷第33至34頁、原審卷第159頁），並據證人即被害人甲女、黃○○於警詢、偵查中證述綦詳（見警卷第6至10頁、第12頁反面至第13頁反面、105年度偵字第5813號卷第21至24頁、第38至40頁），復有被害人甲女手繪現場圖、車號0000-00號自用小客車之查詢汽車車籍資料表各1紙附卷可稽（見警卷第21頁、105年度偵緝字第1702號卷第33頁），是此部分事實，堪以認定。
㈡雖被告乙○○否認強制性交而以前詞置辯，然被告乙○○與
同案被告袁中平係以強制之方式共同對甲女為性交行為乙節，業據證人甲女於警詢、偵查中及原審審理時分別證述綦詳，甲女於警詢時證稱：「一開始進去汽車旅館的時候，黃○○叫我幫她去浴室放洗澡水，我進去浴室在放洗澡水時，突然被 阿平 拉出去，把我推到床上並壓制，我有推他，但是推不開，之後被他壓在身下控制住，就被他脫光衣服，之後他也脫光衣服對我性侵害，他直接用陰莖放在我的陰道裡，還有用手跟嘴巴碰我的胸部，過了10分鐘左右，旁邊在跟黃○○做愛的乙○○對阿平說要換人，然後就換乙○○對我性侵，也是直接把他的陰莖放進我的陰道裡擺動，我也有推他，但推不動，他持續了10分鐘左右，乙○○又跑去找他女友黃○○做愛，阿平就又回來找我，也是把他陰莖放進我陰道裡擺動，差不多10分多鐘後，他把陰莖從我陰道拔出來後，要求我對他實施口交，我有嘗試拒絕，但是他壓著我的脖子強迫我幫他口交，然後阿平就射精在我嘴巴裡，他就自己跑去沖澡，我就坐在床上蓋著棉被，等阿平及黃○○、乙○○3人洗完澡後，才去浴室沖身體，直到大概晚上7時許，才離開汽車旅館，過程中我有反抗，每一次我都用手跟腳把在我身上的乙○○跟阿平推開」等語（見警卷第6、7、8頁）。
甲女復於偵查中具結證稱：「剛開始黃○○先跟我進去汽車旅館房間，然後黃○○要我幫忙放洗澡水，之後袁中平就跑進來，把我抓去房間，我看到黃○○與乙○○在床上發生性行為，我把袁中平推開，但袁中平一直拉著我的手腕到床上，之後對我為性行為，袁中平壓著我，我用腳試圖踢他，他還是繼續壓我，之後就脫我衣服，將我全身衣服脫光，我除了腳踢他外，還有用手推他，袁中平有用手摸我全身含胸部，之後袁中平將他的生殖器放入我生殖器內，過程中黃○○及乙○○都在旁邊做愛，後來乙○○、袁中平有說要互換，換乙○○來壓著我，之後乙○○就將他的生殖器放入我的生殖器，這時候黃○○跟袁中平發生性行為，乙○○跟我性行為時我有反抗，有跟他說不要及踢他」等語（見105年度偵字第5813號卷第22頁正反面）。甲女再於原審審理時具結證稱：「我是先跟黃○○進去汽車旅館房間，後來黃○○說要放水洗澡，黃○○叫我在浴室裡面，她人就先出去，所以當時浴室裡面只有我，後來是袁中平把我拉出去的，然後我就看到黃○○與乙○○在做愛，我本來要回頭，就是往門口走，我要離開被袁中平拉住，有拉扯，所以我沒有走掉，被袁中平拉到床上，我有跟袁中平說不要，但是他沒有聽，我有用手扯開他，擋著他，要離開那個床，但是他一直拉，袁中平後來把我的衣服脫掉，把我衣服脫光光，對我一直亂摸，後來就把他的生殖器插入我的生殖器，他們就突然換人，我有聽到有人說換人，但不知道是誰說的，後來就換乙○○過來，換他用他的生殖器強行插入我的陰道，袁中平換成與黃○○做愛，之後再換成袁中平跟我為性行為，袁中平有射精在我的嘴巴及體外」等語（見原審卷第119頁至第120頁、第123頁正反面）。綜觀甲女前後陳述一致，雖然就甲女與黃○○兩人是否一起進到浴室放洗澡水細節好像有差異，但黃○○叫甲女幫忙放洗澡水，或黃○○與甲女一起去浴室，黃○○叫甲女放洗澡水，這只是筆錄記載者文字省略造成的差異，兩者應該沒有不一樣。甲女並不是說黃○○在床上等而由甲女單獨去放洗澡水。證人黃○○於本院也證稱，有與甲女一起進入浴室放洗澡水之事實（見本院卷第83頁反面-84頁）。所以律師質疑甲女此部分陳述矛盾云云，應不可採。㈢而證人黃○○於偵查中具結證稱：我與乙○○104年6月份起
交往，104年10月分手。案發當天我不省人事。我醒來，沒有看到甲女在幹嘛，我們是回去大雅的路上，甲女才跟我說他被袁中平、乙○○發生性行為。甲女不敢報警，可能顧慮乙○○是我男友，可能報案乙○○會有問題，甲女說的時候在哭等語（見105年度偵字第5813號卷第39頁反面至第40頁）。證人黃ＯＯ於本院審理時結證「（你跟甲女是乾姊妹？）是，甲女大我一歲，我們都是清泉崗眷村的。（如何認識被告？）朋友介紹的，他那時住梧棲。」「（你跟被告在交往時是否已經發展到很親密的戀人關係？）是。（當時所謂的親密關係是否已經到達有性行為的關係？）是。」「（那天你才見過袁中平，還是之前就已經見過？）我只有那天見過他，是被告帶過來的。（甲女應該也是第一次見到袁中平？）對。（甲女之前有見過被告嗎？）有，被告來家裡找我時，甲女有見過他。」「（在車上當時搭載的人，是否就是你、被告、甲女及袁中平？）是。（當時你們四個人在車上乘坐的位置為何？）我坐副駕駛座，袁中平坐後座靠駕駛座的後方，甲女坐在副駕駛座的後方。（坐在車上的四個人，當時在KTV是否都有喝酒？）甲女沒有喝酒。其他人包括我都有喝酒。（你當時喝了多少酒，精神狀態如何？）我喝第三杯酒之後，就完全不記得了，意識都是斷斷續續的。（當時喝什麼酒？）啤酒。（喝三杯啤酒會導致意識這麼不清楚？）不會，我那時常常喝酒，以我的酒量不可能三杯就醉了。」「（你們在KTV喝酒時，所指一杯是玻璃杯還是罐裝啤酒？）是玻璃杯，是KTV裡面叫的，KTV是賣瓶裝的，他們送瓶裝進來後，我們開了之後自己倒在玻璃杯。（有無覺得被下藥了？）我中途有去上廁所，我不太曉得。（是酒醉還是軟弱無力？）當下沒有想那麼多，意識都是斷斷續續，有時候還是空白的。」「（進到汽車旅館內時，你有無去洗澡？）有。（誰先去洗澡？）我跟甲女一起。就跟甲女一起進去，甲女扶著我。」「（有無躺在床上休息時發生什麼事？）我只記得我...躺在床舖上，之後就沒有印象了。」「（當天你在汽車旅館時有無跟被告發生性行為？）有。」「【（你們離開汽車旅館前有先去洗澡，有無印象？）沒有印象。（離開之前大家有在床上聊天，有這印象嗎？）沒有。（被告說你們大家說要玩4P，所以大家一起泡澡、一起聊天？）沒有這件事情，確定。】」「（當時在汽車旅館時，是否知道袁中平跟甲女有發生性行為？）我是事後聽甲女說才知道的。（當天被告有無對甲女為性行為？）也是甲女事後跟我說的。（甲女是何時跟你說的？）袁中平跟被告送我們回去，我先下車，【甲女跟我一起下車，走在路上時，甲女就跟我說在汽車旅館發生的事情。】」「（甲女跟你說她被袁中平及被告為性交行為時，當時表情如何？）【她是哭著跟我說的。她說有向我求救，但我完全沒有印象。】」「（甲女當時跟你說她被強制性交，有無明確說是袁中平及被告兩個人一起對她強制性交？）有。（後來你說你喝醉了，到那時候才清醒過來？）他們送我們回家的時候，比較有意識了。」「（在清泉崗放你們下來，你聽到甲女這樣講，你的感覺如何？）我腦筋一片空白，為何我男友會這樣。（有無對男友生氣？）有啊。後來也跟他分手了。」（見本院卷第82頁以下）。從證人黃○○證詞內容可知：
⒈黃○○當天在KTV喝酒的時候，是以玻璃杯盛的啤酒，因為
黃○○中途有去上廁所，所以不知道啤酒是否有被下藥。因為黃○○自述是自願與被告性交，也沒有進一步的驗尿報告證明黃○○是否遭下藥。所以這部分本院不再深究，但是黃○○確實是在KTV就已經酒醉，甲女與黃○○是乾姊妹關係，甲女擔心黃○○的安危，當時說要去汽車旅館休息等酒退，甲女才一路跟隨到汽車旅館，已可確定。被告辯稱「甲女是一開始就同意去汽車旅館4P」云云，應非可採。
⒉被告辯稱「4P性交完畢四個人還一起泡澡、一起在床上聊天
」云云，經證人黃○○證稱絕無此事，故被告所辯不可採。⒊被告將甲女與黃○○送到清泉崗附近下車後，甲女才向黃○
○哭訴剛才遭到性侵，抱怨當時有向黃○○求救。甲女當時哭著說遭到性交，也是典型的受害後反應。因為性侵害剛剛結束，受害人的第一時間情緒反應，是判斷是否成立性侵害的重要資料。這部分是證人黃○○觀察所得，並不是傳聞證據，也不是聽甲女轉述的「累積性的被害人陳述證據」。
⒋比對104年7月31日被告當天所駕駛7379-LM自小客車的車行
紀錄，17:57有出現在清泉崗附近忠貞巷246號巷口附近，顯然是先送李○○回到清泉崗附近，所以被留下車行紀錄。依據汽車旅館服務資料，這台車是00:12至19:50在汽車旅館裡消費（見旅館服務人員 林佳欣 訪查紀錄表，105年度核退字178號卷第10頁）。隨即這台車又於20:08出現在清泉崗附近忠貞巷246號巷口附近，被拍下車牌（見本院卷第53頁背面車行紀錄）。所以4人在汽車旅館裡面的時間不算太長，事發後隨即又送甲女、黃○○回去清泉崗附近。甲女從頭到尾就這件事發經過的陳述就是這樣簡單，沒有什麼事畢之後四個人一起泡澡聊天的事情，證人黃○○於本院所述內容，也與車行紀錄所記載的時間地點是吻合的。可知甲女也從未虛構事實。
㈣另證人林△△（即甲女的閨中密友）於警詢時證稱：甲女告
訴我她於104年7月31日遭人性侵，當時我問她要不要報警，但是因為她很害怕所以她說不要，後來我告訴甲女的母親，甲女的母親就在104年8月底帶她去警局報案，甲女告訴我時，一直哭，問她什麼都不說話，話也明顯變少，神情很無助，當時有勸她要到警局報案，當下她有答應等語（見10年度核退字第178號卷第9頁）；復於偵查中具結證稱：案發當日我要上班前，我有交代甲女不能出去，之後上班回家發現甲女不在，我打電話給甲女，甲女說要到晚上7、8點才會回來，【之後甲女回來時好像有事情的樣子，因為看起來神情很奇怪，好像有點難過，我有詢問甲女，但甲女沒有講，當晚睡覺時甲女一直哭】，之後我每日都逼問她原因，她才跟我說那一日被性侵害，甲女說當日跟他們出去飲酒，被帶去汽車旅館，在廁所被拉出來強暴，有2個人，1個先性侵害，之後換1個男生性侵害，現場共4個人，交換發生性行為，其中1個男的是黃○○的男友，我有詢問甲女為何不反抗，甲女說抵不過對方，甲女講的時候一直哭，當下有要甲女報警，但甲女說害怕不想讓家人得知等語（見105年度偵緝字第1702號卷第30頁反面至第31頁）。因為甲女與林△△不僅是閨中密友，而且還住在一起，林△△自承是女同志，所以甲女與林△△可能是同志情。事發當晚甲女回到與林△△同居處，入睡前一直哭泣，可知當晚甲女自確實受到委屈。
㈤綜合上述證人黃○○、林△△、甲女上開所述，甲女所述其
有遭被告乙○○及袁中平共同強制性交之情節，當晚呈現哭泣委屈情形，核與證人甲女於警詢、偵查中及原審審理時所述被告乙○○及袁中平確有共同對其為強制性交行為之情節均相符，苟非確有其事，證人甲女歷經上開警詢、偵訊及本院審理過程，何以能對於前開重要事項清楚陳述，亦核與證人黃○○、林△△上開所述相符，益徵證人甲女前開所述之情節非虛。
㈥另本案係因證人林△△告知甲女之母親，甲女及其母親始於
案發後1個月即104年8月31日報警究辦等情，業據證人林△△上開證述明確，復有臺中市政府警察局豐原分局偵查隊受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單各1份在卷可參（見警卷第23、24頁），衡情倘若證人甲女有意捏詞杜撰誣陷被告乙○○之意，大可於案發後即刻報警究辦，何須迨其母親發現後始報警究辦而為上開之證述，且被告乙○○於偵查中亦供稱：與被害人甲女沒有恩怨等語（見105年度偵字第5813號卷第34頁），則證人甲女顯無故意捏詞杜撰誣陷被告乙○○之可能。被告乙○○否認強制性交所為之辯解，並無可採。
四、辯護意旨不採之理由：㈠被告乙○○之辯護人雖辯護稱：甲女在去汽車旅館的車上已
被強制要求口交，一般常理來論，應該感到害怕，而盡力想要逃跑，如果也擔心 黃女 的安危的話，也應該趁機帶著黃女一起離開，在進入汽車旅館收費口時，也有呼救的可能性及機會，但被害人甲女完全沒有要離開的意思，顯與常理不合等語（見原審卷第159頁反面），及黃○○於事發當時身處現場，卻全未聽聞呼喊求救聲響，與常情不符，而且離開汽車旅館後，當時在車上黃○○與被告吵架，甲女還出來勸架，顯然四人關係並非交惡。而且事後甲女之密友林△△出面找被告理論，是否 林女 為隱瞞合意性交而謊稱是遭受性侵害，不得而知（本院卷第139-140頁）。而證人甲女於原審審理時雖亦證稱：去汽車旅館路上，袁中平有強迫我在車上幫他口交，那時我有跟黃○○說我不要去汽車旅館，但是她要我陪她，跟她一起去，我擔心她的安全，所以才陪她一起去等語（見原審卷第121頁、第123頁反面）。
㈡甲女於原審證稱「在去汽車旅館的路上，袁中平有強迫我在
車上幫他口交，那時我有跟黃○○說我不要去，但是她要我陪他，跟她一起去，我擔心她的安全，所以我才陪她一起去，我希望我們一起安全離開。」（原審卷第121頁及背面）。被告也一再陳述在車上有甲女為袁中平口交之事實，故此事實可堪認定為真。甲女與黃○○為乾姊妹，黃○○當時又已經酒醉，甲女擔心黃○○落單會有危險，才沒有在清泉崗菜市場時與李○○一起下車離開，以甲女年方18歲，涉世未深，缺乏處事經驗，並已到庭說明當時的心境，並無違背一般社會常情。
㈢而被害人甲女遭被告乙○○、袁中平在汽車旅館內強制性交
，過程中雖未有積極喊叫、求援、離開之舉，然此原因甚多，或因害怕親友知悉、或為息事寧人等故，且遭受性侵之被害人，或因年齡、處世應變能力與生活經驗、個性、環境、與加害者之關係及缺乏信任傾訴之對象等複雜因素交互影響，致未能積極求援，甚隱忍數年未予揭露，乃時有所聞，本案被害人甲女案發時剛滿18歲，為心智尚非成熟之人，突遭乾妹妹的男友（即被告）性侵，應可想像被害人甲女係處於疑惑、害怕、驚恐下。
㈣而被害人甲女雖於去汽車旅館之車上遭袁中平強迫要求口交
，亦難認被害人甲女必然知悉進入汽車旅館房間後必遭被告乙○○、袁中平共同為強制性交行為。證人甲女於原審中證稱「當時到達汽車旅館時，我有問，他們說裡面有唱歌設備，因此我才同意進去。」（見原審卷第119頁）。而坊間汽車旅館房間附有KTV功能的，比比皆是，黃○○當時酒醉需要找個地方休息退酒，甲女可能是受騙而同意進入旅館。又依被害人甲女於偵查中證述：案發當下因為會怕，所以沒有報警，之後就沒有出現，躲在友人家等語（見105年度偵字第5813號卷第23頁）。證人林△△也證述被害人甲女不敢報警之原因，可見被害人甲女對於處世應變能力，遠較一般成年人為低，或因懍於被告乙○○、袁中平之權勢，或因消極之處世態度，而未能積極喊叫、求援或逃離，核與事理無違，自難執此為被告乙○○有利之認定。
㈤被告上訴辯稱是「4P合意性交」，然查甲女雖然於案發前見
過被告，知道被告是乾妹妹黃○○的男友，甲女怎麼會同意與乾妹妹男友上床？又黃○○當天是第一次見到被告的朋友袁中平，甲女也是當天第一次見到袁中平（業經被告陳述與黃○○證述明確）。既然是第一次見面，被告就說甲女與袁中平合意性交，被告的辯解實難採信，辯護意旨也難成立。
五、被告及辯護人雖請求傳喚共犯袁中平到庭說明，然共犯袁中平於一審起訴後，即已逃亡藏匿，並107年1月2日遭通緝至今。而且這已不是袁中平第一次因本案逃亡，本案發生於000年0月00日，在偵辦中袁中平於105年10月19日遭通緝，105年11月20日緝獲當日，接受檢察官偵訊時，否認與甲女發生性行為，也否認與乙○○交換伴侶，更陳稱不知道乙○○與黃○○有沒有做愛（見105年度偵緝字第1702號卷第10-11頁）。袁中平於105年12月5日偵訊筆錄中仍辯稱「是否性交沒有印象」（見同上卷第25頁）。既然袁中平「否認性交」，與被告答辯「合意性交」，答辯方向完全不同。且經查，袁中平106年間仍然有使用健保卡在臺中海線一帶診所就診之紀錄（見本院卷第108頁），袁中平尚且在臺中市活動，但是經本院囑託臺中市政府警察局去訪查，仍未緝獲袁中平，有臺中市政府警察局回函可證（見本院卷第124頁），故此部分已經不能調查，併此敘明。
六、綜上所述，被告乙○○上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告乙○○上開強制性交之犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、核被告乙○○所為，係犯刑法第222條第1項第1款之二人以上共同犯強制性交罪。
二、強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收（最高法院92年度台上字第2964號判決意旨參照）。本案被告與袁中平對甲女之強制性交行為，因係基於1個共同強制性交犯意所為，在汽車旅館內袁中平先有撫摸被害人之行為，足認係本於強制性交目的所為，為強制性交之階段行為，不另論罪。
三、被告乙○○與袁中平就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
肆、撤銷之理由，及本院之判斷：
一、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原
審判決事實欄內漏未記載「袁中平在車上強迫甲女口交」乙節，因為甲女在原審審理中已證述有「在車上被迫口交」事實，而被告也歷次陳述有此事實，應堪認定被告與袁中平決意將車開往汽車旅館時就已經有共同犯意聯絡，該段「袁中平在車上強迫甲女口交」乙節，被告同樣要負共犯責任。認定著手時間不同，就是不同的犯罪事實，原審判決已難維持，應予撤銷。
二、爰審酌：被告乙○○前無任何犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行堪稱良好，惟僅為一逞私慾，竟與袁中平罔顧甲女之反抗及心理感受，共同對於甲女為強制性交之行為，侵害甲女之身體及性自主權，對於甲女身心健康危害甚鉅，其行為實應予責難，且迄今尚未與被害人甲女達成和解，求得被害人甲女之諒解，並兼衡被告乙○○犯罪之動機、目的、手段、所生危害及其於本院審理時自 陳國中 畢業、現在從事送貨員、月入新臺幣3萬元左右、家裡目前有父母及小孩要扶養之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，量刑如主文第二項所示。
三、被告經本院合法傳喚，於最後審理期日，無正當之理由不到庭，本院不待其到庭陳述，經本院參照檢察官、辯護人到庭表示辯論之意見後，逕為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第222條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林思蘋提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國108年5月16日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官石馨文法官葉明松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國108年5月16日附錄論罪科刑法條：
刑法第222條：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。