裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第293號刑事判決
裁判日期：民國108年05月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第293號上訴人即被告 伍慧馨 選任辯護人 李郁霆 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第1450號，中華民國107年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第4091號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○①販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年拾月。未扣案之HTC牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。②又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點壹零參伍公克）及外包裝袋壹個，沒收銷燬之。
未扣案之HTC牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。③應執行有期徒刑參年貳月。沒收部分併執行之。
事實
一、乙○○（綽號「熙熙」）前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以105年度毒偵字第1899號為緩起訴處分確定，緩起訴期間為2年（自民國105年8月8日起至106年8月7日止），嗣因乙○○未完成戒癮治療，違背預防再犯所為之必要命令，經臺中地檢署檢察官以106年度撤緩字第7號撤銷前開緩起訴處分確定。①因105年3月3日、105年7月28日、105年10月26日、106年3月22日、106年3月29日等五次施用毒品案件，106年7月12日起訴繫屬於臺灣臺中地方法院（後經臺灣臺中地方法院於107年4月9日以106年度簡字第1094號判決各處有期徒刑2月，共5罪，定應執行有期徒刑7月，107年9月6日確定）。②復因106年8月10日施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院於106年12月11日以106年簡字1219號判處有期徒刑3月確定（107年6月20日開始執行）。③再因106年9月22日施用毒品案件，106年11月22日經檢察官偵查終結起訴（後經臺灣臺中地方法院於107年4月9日以106年度中簡字第2867號判處有期徒刑4月確定）。④又於106年11月14日上午10時許施用毒品，為警查獲採尿送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，106年12月17日經檢察官偵終結起訴（107年7月26日始經臺灣臺中地方法院107年易字第146號刑事判決，處有期徒刑伍月，得易科罰金，107年8月8日確定。）（上述①②③④確定案件於下列犯罪發生時，均尚未執行完畢，不構成累犯）。
二、詎乙○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：
㈠乙○○於107年1月22日（周一）凌晨1時許，以其所有HTC牌
門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚；未扣案），透過臉書（暱稱純愛）通訊軟體Messenger與丁○○聯絡交易第二級毒品甲基安非他命之事宜後，乙○○於同日凌晨1時30分許，在臺中市○○區○○○街○○○號全家便利超商前，將甲基安非他命1包售予丁○○（綽號 小催 ），並向其收取價金新臺幣（下同）1000元，雙方完成交易。
㈡嗣因丁○○施用第二級毒品案件，於107年1月24日（周三）
下午4時18分許，至臺灣臺中地方檢察署接受檢察官訊問時供出其於上開時、地，以上述款項，向乙○○購買第二級毒品甲基安非他命之過程，經檢察官命警方帶同丁○○查緝乙○○販賣毒品案件，經丁○○應允後，佯裝欲向乙○○購買甲基安非他命，於同年月25日（週四）中午11時12分、同日19時57分許，先後透過臉書通訊軟體Messenger與乙○○所使用上述HTC牌門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚）聯絡交易甲基安非他命之事宜後，乙○○即於同日20時12分許，至臺中市○○區○○○街○○○號全家便利超商隔壁夾娃娃機店，由丁○○先將1000元放在兌幣機上，待乙○○取款後，再告知丁○○自行前往夾娃娃機取物口拿取甲基安非他命1包，完成交易後，隨即遭員警當場查獲，並在乙○○身上扣得販賣甲基安非他命所得現金1千元，及在丁○○身上扣得其向乙○○購入之甲基安非他命1包（驗前淨重0.1070公克、驗餘淨重0.1035公克），而販賣第二級毒品甲基安非他命未遂，始知上情。
三、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然檢察官、被告乙○○及辯護人於本院準備程序、審理程序時（見本院卷第102-103頁、第257-261頁）均未爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係違法取得，復經本院依法踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告於本院審理時，就其於上開時間、地點，販賣第二級毒品既遂與未遂之事實，均坦承不諱（見本院卷第101、
262、263頁）。並核與被告先前於警詢、偵查、原審準備程序及審理時（見偵卷第18頁至第20頁、第74頁至第75頁、原審卷第43頁至第48頁、第76頁正反面、第141頁反面至第142頁）之自白前後一致。並核與證人丁○○於警詢、偵查所證述之情節（見偵卷第24頁至第25頁、第70頁至第71頁、第102頁）相符，並有107年1月25日扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1035公克）及販賣毒品所得1000元可資相佐。且上述扣案毒品1包，經送請衛生福利部草屯療養院鑑定，鑑定結果含第二級毒品甲基安非他命成分（送驗驗前淨重為0.1070公克；驗餘淨重為0.1035公克）一節，有該院107年2月8日草療鑑字第1070200022號鑑驗書1紙在卷（見偵卷第85頁）可參。此外，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（見偵卷第26頁至第28頁）、臺中市政府警察局第一分局扣押筆錄（第29頁至第30頁）、扣押物品目錄表（第31頁）、現場蒐證畫面（第51頁至第54頁）、扣案毒品及犯罪所得照片（第55頁至第56頁）、丁○○與乙○○通訊軟體Messenger對話勘驗擷取畫面（第57頁至第65頁）等在卷可稽。綜上所述，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。
二、按販賣第二級毒品甲基安非他命，係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案販賣第二級毒品之犯行係屬重罪，而被告與購買毒品之丁○○非屬至親，且非相識之好友，復有金錢交易，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險，而無償幫助他人取得毒品，此參酌被告於原審審理時所供稱：買進的毒品多少錢我就用原價賣出去，但是賣出去之前我會從一些毒品供自己吸食，再用原價賣出去，拿出來吸食的量價值大約100元到200元，這2次販賣行為都一樣等語（見原審卷第45頁反面至第46頁），足徵被告確有從中賺取毒品數量之量差，以供己施用，此種從量差中牟利之方式與賺取價差之方式有異，惟其意圖營利之販賣行為則同一，從而，被告主觀上確有營利之意圖甚明。
三、按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨可資參照）。經查，本案被告先於107年1月22日凌晨1時許，以其所有上開行動電話，透過臉書通訊軟體Messenger與證人丁○○聯絡交易甲基安非他命之事宜後，被告遂於同日凌晨1時30分許，在上述全家便利超商前，將甲基安非他命1包售予證人丁○○，並向其收取1000元，雙方完成交易。嗣因證人丁○○施用第二級毒品案件，於同年月24日下午4時18分許，至臺灣臺中地方檢察署接受檢察官訊問時，供出其於上開時、地，以上述款項，向被告購買甲基安非他命之過程，經檢察官命員警帶同證人丁○○查緝被告販賣毒品案件，經證人丁○○應允後，佯裝欲向被告購買甲基安非他命，於上開時間，利用臉書通訊軟體Messenger與被告所使用上述行動電話聯絡交易甲基安非他命之事後，被告於同年月25日20時12分許，至上述夾娃娃機店，由證人丁○○將1000元放在兌幣機上，待被告取款後，再告知證人丁○○自行前往夾娃娃機取物口取得議定之甲基安非他命1包，完成交易後，隨即為警當場查獲之過程，已詳如前，是以，本案依被告與證人丁○○第1次完成交易甲基安非他命之紀錄及本案第2次聯絡交易過程等情節觀之，迨喬裝買家證人丁○○於第2次向被告表達欲購買甲基安非他命之訊息時，被告即存有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，且於佯裝買家之證人丁○○第2次依約至上述地點交易時，雙方即依交易條件之價金、數量，欲完成買賣行為，顯見被告為警於107年1月25日20時12分許查獲前，即已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命之行為應屬明確，洵足認定。雖被告與證人丁○○甫完成銀貨兩訖之際，即為警當場查獲，但並非查緝員警施以不法引誘，被告始萌生未曾存在之販毒意欲，查緝員警僅係利用機會加以誘捕，對於被告仍係出於販賣第二級毒品甲基安非他命之故意，而至約定地點進行販賣甲基安非他命之行為，並不生何影響，復從誘捕毒品之數量、購買之價格等觀察，本件警員偵查之手段，有別於「陷害教唆」之情形，被告主觀上既有販賣甲基安非他命之意思，客觀上又已著手於販賣行為，僅因佯裝購毒者即證人丁○○係為配合員警查獲販毒者，而其實際上無買受毒品之真意，雙方意思未能一致，致被告未能實際出售毒品而未遂。惟依前開說明，被告就第2次販賣毒品之行為，仍應成立販賣第二級毒品甲基安非他命未遂罪。
四、選任辯護人雖為被告辯護稱：被告在與男友丙○○分手後，於本案發生時，仍有受其男友丙○○的精神壓力影響而販毒。丙○○107年1月20日被羈押，因為丁○○一時找不到丙○○拿毒品，丁○○才聯繫被告，由於被告之前有受丙○○的脅迫要一起販賣毒品，所以被告才販賣毒品給丁○○（本院卷第215-216頁）。然查：
㈠本案證人丙○○是在107年1月19日凌晨1時許，被警察逮捕
查獲，接著移送地檢署後，又被移送法院羈押（見本院卷第194頁臺灣臺中地方法院107年度訴字第641號判決事實欄，及本院卷第173頁在監在押紀錄表）。距離被告第一次販毒時間107年1月22日已經三天。前男友丙○○既然已經被收押三天，被告要販賣毒品給丁○○，與前男友丙○○有什麼關係呢？㈡證人丙○○於本院審理中證稱：「（你有講說12月底你們就
分手了？）對。（你是1月19日被抓？）對。（你們這中間，也就是12月底到1月19日，你們二個還藕斷絲連？）還有在聊天。」「（你留1公克給她，是什麼情況？是二個人還捨不得分手？）沒有，【就是還有朋友關係，怕她提藥所以留給她的。】」「（問：這是你之前在警局跟警察做的筆錄，你曾經說『我遭查獲前曾留下不到1克的安非他命給乙○○』..？）在警察那時候講的是正確的，因為我也忘記到底有沒有那個了，因為事情過了那麼久了，那時候距離警察來找我才3月份的事情，你現在突然問我說我有沒有留毒品給她，我怎麼會知道我有沒有留毒品給她，事情已經過那麼久了。（所以提示這個判決給你看之後，在警察當時講的供述才是正確的？）是。」「（這1公克市價差不多多少錢？）忘記了。」「（你要被抓你並不曉得，是事先就告訴她1公克留給她？）對。那時候已經分手了，但是還有聯絡。（還有聯絡，所以你就1公克安非他命給她？）對。（後來你就被抓了？）對。（當時候你為什麼要留下1公克給她？）怕他那時候人在不舒服。【就是怕她毒癮發作，就是提藥。】【（有沒有跟她講說如果手頭上，也就是經濟比較困難，可以拿出去賣一些？）沒有，我從頭到尾都有跟她講過手頭不方便先跟我講，毒品就是不要去販賣。】（你有跟她講說錢不方便跟你講，這些留下來是要給她自己施用的，不是要讓她轉賣的？）【對，我有跟她講說毒品不要賣。】」「（被告自己去賣安非他命這件事情，你清不清楚？）不清楚。（她有沒有跟你講過她要賣？）沒有，因為事發當下怎麼，我們根本沒有聯絡過，【我只准她吃藥，不准她去賣毒品，我有跟她講過不准賣毒品。】」「（你知道她自己吃安吃得蠻嚴重的嗎？）知道。」「（你19號被抓，你是凌晨被抓還是？）凌晨。（然後你說她25號有來會客？）23號吧。」「（23號她有來會客，你沒有被禁見？）沒有。（她就會客你一次而已，是嗎？）對。（後來她也被抓了，你知道嗎？）不知道，我只知道警察來做筆錄的時候我才知道，3月份警察來做筆錄。那時候是警察跟我講她要去賣毒品我才知道，要不然本來我不知道。」「（你是否認識丁○○？）不認識。（你認識一個綽號叫「小催」的人嗎？）認識。（你是否知道「小催」的本名？）不知道。（「小催」有跟你拿過毒品嗎？）沒有。（你為什麼會跟「小催」認識？）乙○○認識，所以我才認識他。」「（你有勸她不要賣？）有。【（丁○○是她的朋友？不是你的？）...我忘記他們哪時候認識，我知道認識蠻久了。】」等語（見本院卷第267頁以下）。由此可知：
⒈買毒者丁○○（綽號小催）是被告的朋友，不是丙○○的朋
友。丁○○並不是因為丙○○被收押買不到毒品才轉而向被告買毒。事實上，丁○○會向被告購買毒品，也是因為被告與丁○○的過去有交情。
⒉丙○○於被拘捕前，曾留一公克甲基安非他命給被告，目的
不是要叫被告去賣毒，而是基於男女情誼，不忍心看被告毒癮發作沒毒可吃。
⒊丙○○107年1月19日凌晨被捕，被告107年1月23日去看守所
探望。此部分經被告答稱「我被查獲之前有去面會他一次，被查獲以後就沒有去面會他。應該是23號去面會丙○○。是因為 馬彭川 的母親打電話告訴我，說丙○○羈押的地方是臺中看守所，所以我才去中所看丙○○的。我記得是23號左右去看他的。」（本院卷第257頁）。被告已經知道丙○○入所的事情，丙○○被捕就不可能威脅被告，所以被告107年1月25日販毒給丁○○，不是受任何人脅迫所致。
五、綜上所述，堪認被告前揭任意性自白應與客觀事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，俱應予依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣、施用。核被告乙○○就犯罪事實二㈠所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；及就犯罪事實二㈡所示犯行，係犯同上條例第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
公訴意旨認被告所為犯罪事實二㈡所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪云云，自有誤會，惟此部分業據原審蒞庭檢察官更正為販賣第二級毒品未遂罪在案，併此敘明。
二、被告因前述販賣、販賣未遂而分別持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，俱不另論罪。
三、被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、刑之減輕：㈠被告所為如犯罪事實二㈡所示之犯行，雖已著手為販賣第二
級毒品之實行，惟未生既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。本件被告就其所犯如犯罪事實二㈠㈡所示販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂犯行，業經其於偵查中及原審、本院審理時均已自白，已如前述，俱應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並就販賣第二級毒品未遂罪部分，依法遞減輕其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查被告於警詢及偵查時供承其毒品來源為丙○○（見偵卷第21頁反面、第75頁）。並經本院傳訊丙○○對質，證人丙○○承認於107年1月19日被拘捕之前不久，曾留下一公克甲基安非他命給被告，目的是怕被告毒癮發作時沒毒可吃，不料被告竟拿去賣毒等語，已臻明確。被告已經供出來源，堪認符合上述減刑規定，本院將另函請檢察官偵查起訴。本案應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，遞減輕其刑。
五、本案並無刑法第59條酌減適用：㈠辯護人另為被告辯護稱：被告毒品來源確實是丙○○，且被
告去會面時，丙○○表示他很快就會出來；又證人丙○○有不斷騷擾被告的情形，被告母親證詞應可信，請庭上依刑法第59條規定，以情堪憫恕予以減輕其刑。
㈡雖證人即被告之母 蔡念湘 雖於原審審理時證述：乙○○曾與
丙○○交住成為男女朋友。丙○○自106年開始至其住處多次對乙○○騷擾，因我不准乙○○出門，我只要上班丙○○就會到我家樓下按喇叭、狂叫、吵鬧，房東打電話給我，我就打電話給乙○○，如此一直循環，後來乙○○為了制止丙○○，結果又被丙○○帶走。丙○○曾開車到我家外面堵乙○○，把乙○○拉上車，完全監禁乙○○的生活，當時我好幾次報警。丙○○曾囚禁及暴力傷害乙○○，把乙○○的手機及可以對外聯絡的東西都收起來，也用香菸燙乙○○的身體，不准乙○○去工作，我問乙○○你們如何生活？乙○○不敢說，後來他們被抓，我才知道丙○○都在販賣毒品，且丙○○強迫乙○○拿毒品與他人交易云云（見原審卷第69頁至第73頁反面）。
㈢惟依刑法第59條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度
刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。
㈣查，被告正值青年，身體健全，販賣第二級毒品甲基安非他
命牟利，1次既遂，1次未遂，販賣對象1人，每次交易金額均1000元，但其販賣甲基安非他命予他人施用之行為，易使得他人容易取得毒品施用後，即易染上毒癮無法戒除，危害他人之身體健康非淺，並進而易衍生社會治安問題，所生危害甚為重大，不可等閒視之，以被告犯罪情節，難認有何足堪憫恕之情。再參以被告所犯販賣第二級毒品既遂罪、販賣第二級毒品未遂罪，其法定刑分別為7年、3年6月以上有期徒刑，被告所為上開2罪，分別經依毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白、第1項供述來源減輕其刑後，其法定最輕本刑已經甚低，尚難謂有何情輕法重之情形，倘再依刑法第59條規定予以酌減，恐悖離比例原則而終失均衡。況參以證人丙○○於107年1月19日遭查獲後就被收押，人身自由受到限制，即無法對被告為任何操控、威脅，難認被告所為本案販賣毒品行為與證人丙○○有任可關係自明。被告母親所證述，核與事實不符，尚難以採為有利於被告認定之憑據，併此敘明。
肆、撤銷之理由及本院之判斷：
一、而原審判決結果，認被告之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：①被告確實有供出毒品來源丙○○，且經本院傳喚丙○○到庭對質，丙○○亦承認在被拘捕前夕有交付被告一公克甲基安非他命，丙○○是107年1月19日被捕，被告是107年1月22日、25日販毒的價金僅各1000元，扣案毒品重量（送驗驗前淨重僅為0.1070公克），份量很少，應堪認定是從前男友交付的一公克甲基安非他命中取出而販賣。原審疏未注意其中緣由，以致漏未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定供述來源之減刑，適用法律錯誤。②原判決於沒收理由下論述扣案之第二級毒品甲基安非他命一包（驗餘淨重為0.1035公克），屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，而為違禁物，且供被告作為第2次販賣予證人丁○○之用，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知宣告沒收銷燬之，但是卻沒有在主文中顯現沒收之諭知，亦有違誤。原審判決有上述錯誤，已難維持，應予撤銷。
二、爰審酌：被告曾犯如犯罪事實欄一所載案件之前科紀錄，經法院判決確定，素行不佳，其明知甲基安非他命毒品對施用者之危害甚深，竟貪圖不法利益，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○2次，每次金額1000元，所為助長他人施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安之危害甚鉅，被告於警詢、偵查及審理時供承不諱，犯後態度良好，且販賣第二級毒品重量很少，較諸中大盤之毒梟，情節及惡性均屬尚輕，及被告自承受有高中肄業之教育智識程度，曾從事清潔員、夜市擺攤、餐廳服務員、飲料店員工等工作經驗、家庭經濟狀況勉持（見原審卷第76頁反面至第77頁）等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，及定如應執行刑，以示懲儆。
三、沒收部分：㈠未扣案之HTC牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張
），為被告所有，且供其犯如本案2次販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，業據被告於本院準備程序時供陳在卷（見原審卷第44頁至第45頁反面），不問屬於被告與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又該前揭未扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），應依刑法第38條第4項規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡未扣案之被告第1次販賣甲基安非他命，犯罪所得1000元，
已如前述，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，宣告沒收，並依照同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢扣案之毒品1包，經送請衛生福利部草屯療養院鑑定，鑑定
結果含第二級毒品甲基安非他命成分（送驗驗前淨重為0.1070公克；驗餘淨重為0.1035公克）（見4091號偵卷第85頁），自屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，而為違禁物，且供被告作為第2次販賣予證人丁○○之用，業據被告供承在卷，不問是否屬於犯人所有與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知宣告沒收銷燬之。而用以盛裝上述扣案第二級毒品之外包裝袋1個，因無法析離，而仍有極微量之第二級毒品甲基安非他命殘留，應併予宣告沒收銷燬之。至鑑定時採樣檢測之第二級毒品甲基安非他命，既已耗損用罄而滅失不復存在，自毋庸為沒收銷燬之諭知。
㈣至扣案之現金1000元部分，係被告第2次販賣第二級毒品未
遂時，為警查獲之款項，且此款項分係證人丁○○為供出上手配合警方查緝被告所為，證人丁○○並無購買毒品之意，是被告就該部分並未實際獲取犯罪所得，依法自無沒收之餘地，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第1項、第2項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪朝國偵查起訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國108年5月16日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官石馨文法官葉明松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國108年5月16日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。