裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上字第116號民事判決
裁判日期：民國90年08月08日
裁判案由：撤銷贈與等
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十年度上字第一一六號
上訴人乙○○
丙○○
右二法定代理人甲○○訴訟代理人丁○○
蔡聖豊 右當事人間撤銷贈與等事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月三十日臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第三三三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第
二百四十四條第一項固定有明文，惟仍需該無償行為有害及債權人之債權始得撤銷。上訴人二人確曾於民國八十七年一月二十二日為訴外人 蔡寶玉 擔任連帶保證人，擔保蔡寶玉向被上訴人之借款新台幣（下同）二百八十五萬元（約定借款期限自借款日起至八十八年一月二十二日止），另訴外人 陳林玉 、 曾億誠 亦同為連帶保證人。按保證人所負之保證責任為補充性，主債務人有資力清償債務時，債權人即無向保證人請求之必要，本件債權人（即被上訴人）未向主債務人蔡寶玉之財產聲請強制執行而其他連帶保證人陳林玉、曾億誠之資力亦超過連帶債務，縱上訴人乙○○贈與系爭土地予上訴人丙○○，亦未有害及被上訴人之債權，被上訴人自不得依上開規定請求撤銷上訴人之贈與行為。
㈡次按連帶保證，係保證人對於債權人約定與主債務人連帶負擔債務履行而為之
保證。我民法債編各種之債，並未對連帶保證設有規定，而民法第二百七十二條所規定之連帶債務，需明示或法律規定對於債權各負全部給付之責任，解釋上連帶保證人並不適用。退步言之，縱連帶保證人亦屬民法第二百七十二條第一項所規定之連帶債務，又連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。是被上訴人自得向蔡寶玉、曾億誠、陳林玉及上訴人中任一人請求清償該二百八十五萬元之債務，若其中任一人清償部分債務，該部分債務即已消滅。經查，被上訴人曾對連帶保證人曾億誠請求清償債務，業經被上訴人於原審中自承（見原審卷第六十一頁），曾億誠亦已清償部分債務，則總額二百八十五萬元之債務已因清償事實而減少，債務數額涉及是否有害及債權之認定，應有查明之必要。
三、證據：援用在第一審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠查本件上訴人乙○○擔保訴外人 吳寶玉 之借款金額二百八十五萬元整，上開借
款係信用放款，主債務人及連帶保證人均未提供抵押物以擔保上開債權，合先敘明。
㈡訴外人即主債務人蔡寶玉因查無可供執行之財產，故未向主債務人蔡寶玉強制
執行求償，又上訴人主張其他連帶保證人陳林玉、曾億誠之資力超過連帶債務，關於此點被上訴人於原審時業已說明，陳林玉並無可供執行之財產，曾億誠所有之坐落高雄市○○區○○段○○○號土地，權利範圍一萬分之一三六，及其地上建物門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號十三樓之一、四八六號八樓之三，上開二建物均為安泰商業銀行之抵押物，被上訴人於八十九年一月四日向高雄地方法院聲請強制執行，高雄地方法院執行處以八十九年度執字第八三三號受理，但查該案件被上訴人已於八十九年九月二十二日獲債權憑證，執行全未受償，是故上訴人尚積欠被上訴人二百八十五萬元及自八十八年一月二十二日起算之利息、違約金之連帶債務。另連帶保證我民法雖未規定，但參照最高法院四六台上字第三八六號判例：「按連帶保證債務，其保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任，故連帶保證債務人與普通保證人不同，縱使無民法第七四六條所揭之情形，其保證人亦不得主張同法第七四五條關於先訴及檢索抗辯之權利，此就同法第二七二條第一項所定之文義視之甚明。」故實務認連帶保證亦屬民法第二百七十二條第一項之連帶債務。是故被上訴人本得向任一債務人求償，況其餘債務人均無可供執行之財產或雖有財產但已設定抵押權於他人，被上訴人縱聲請強制執行亦無法受償。故上訴人之贈與行為業已害及被上訴人之債權。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提臺灣高雄地方法院民事執行處通知、債權憑證為證。
理由
一、本件被上訴人起訴主張訴外人 蘇寶玉 （即主債務人）於八十七年一月二十二日向被上訴人借款二百八十五萬元，利息以年利率百分之十‧四七五（原審誤載為十‧四七）計算，約定還款期限為八十八年一月二十二日，並以上訴人乙○○、訴外人陳林玉、曾億誠三人為連帶保證人，迄還款期限屆至後，蘇寶玉並未依約還款，被上訴人遂聲請臺灣屏東地方法院對於上訴人乙○○核發支付命令，經該院於八十八年二月二十三日核發八十八年促字第二六八八號支付命令確定在案，被上訴人業已取得對於上訴人乙○○財產之執行名義。詎上訴人乙○○為逃避執行，竟將其所有、坐落於屏東縣○○鄉○○段第二一三八之八地號之土地贈與其兄即另一上訴人丙○○，並於同年三月二十三日登記移轉完竣，上訴人所有之其他財產均不足以清償前揭債務，是上訴人二人間前開贈與及移轉所有權之行為，業已有害及被上訴人之前揭債權，為此本於民法第二百四十四條第一項之規定，求為撤銷上訴人間前開贈與行為及塗銷本此所為之所有權移轉登記，或另依民法第二百四十二規定代位上訴人乙○○行使對於上訴人丙○○之所有物返還請求權或不當得利請求權，求為命塗銷上訴人丙○○辦理之所有權移轉登記之判決。
上訴人則以：連帶保證，法無明文規定，自不能適用連帶債務之規定，是回歸原則，保證人所負之保證責任為補充性，主債務人有資力清償債務時，債權人即無向保證人請求之必要，被上訴人未向主債務人蔡寶玉之財產聲請強制執行，逕向上訴人請求，即有不當，且縱認連帶保證人亦適用連帶債務之規定，惟其他連帶保證人陳林玉、曾億誠之資力亦超過連帶債務，上訴人乙○○贈與系爭土地予上訴人丙○○，尚未有害及被上訴人之債權，被上訴人自不得依上開規定請求撤銷上訴人之贈與行為，另被上訴人曾對連帶保證人之一之曾億誠請求清償債務，曾億誠亦已清償部分債務，則總額二百八十五萬元之債務已因清償事實而減少等語，資為抗辯。
二、本件被上訴人主張其與被上訴人乙○○、訴外人陳林玉、曾億誠成立保證契約，約定由渠等三人保證訴外人蔡寶玉對於被上訴人之二百八十五萬元借款債務，於借款期限屆至後，主債務人蔡寶玉並未依約清償前開債務，被上訴人即對於上訴人乙○○聲請核發支付命令，並經確定而有執行力。又上訴人乙○○將其所有、坐落於屏東縣○○鄉○○段第二一三八之八地號之土地，以贈與為原因，於八十八年三月二十三日移轉予上訴人丙○○等情，業據提出借據、授信約定書、轉帳支出傳票、轉帳收入傳票、臺灣屏東地方法院支付命令、支付命令確定證明書、土地登記謄本等為證，且為上訴人等所不否認，堪信屬實。
三、本件被上訴人對於上訴人乙○○有保證債權，已如前述，被上訴人主張上訴人間之贈與並移轉系爭土地所有權之行為已有害及前開債權，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠按「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得
拒絕清償。」民法第七百四十五條定有明文，然依同法第七百四十六條第一款規定，此一「先訴抗辯權」非不得依特約預先拋棄，我國銀行實務上有所謂「連帶保證」之保證方式，其意實係指保證人與主債務人負同一債務，各對於債權人負全部給付之責任而言，亦即保證人拋棄先訴抗辯權之謂（最高法院四十五年台上字第一四二六號判例意旨參照），於此情形，若借款契約清償日屆至時主債務人未依約清償，債權人非不得逕向保證人請求，以滿足其債權，此時保證人之責任已非僅居於補充之地位。查前開借據中，上訴人乙○○係列明為「連帶保證人」，且授信約定書第十一條亦約定：「立約人所保證之債務，如主債務人未依約履行，立約人當即負責，立即如數付清：：。」，足認訂立保證契約時，已有拋棄先訴抗辯權之約定，依前揭說明，被上訴人非不得逕自請求上訴人乙○○清償債務。至於上訴人雖辯稱：民法債編各種之債，並未對連帶保證設有規定，而民法第二百七十二條所規定之連帶債務，需明示或法律規定對於債權各負全部給付之責任，解釋上連帶保證人並不適用云云。惟查：連帶保證人於債務之內部關係上，並無應分擔之部分可言，其性質本非連帶債務之一種（最高法院八十八年度台上字第一一六九號判決意旨參照），至連帶保證人於主債務人未依約清償時，即需與主債務人負同一之清償責任，乃拋棄先訴抗辯權後之保證責任性質使然，與連帶債務無關，上訴人以法律對於連帶保證未有明文規定，故不應依連帶債務之規定命保證人與主債務人同時負全部清償之責云云，核屬誤解，要無足採。
又「數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任。」民法第七百四十八條定有明文，上訴人乙○○、訴外人陳林玉、曾億誠與被上訴人約定願共同為主債務人蔡寶玉之債務負保證責任，已如前述，故乙○○、陳林玉、曾億誠應就前開債務，連帶負保證之責。綜上，於系爭債務屆清償期時，被上訴人自得依民法第七百四十六條、第七百四十八條規定，僅針對上訴人乙○○，請求其負全部之清償責任。故上訴人乙○○所有之財產，於清償期屆至時起，即與主債務人蔡寶玉、連帶保證人曾億誠、陳林玉之財產相同，均成為被上訴人債權之總擔保，若上訴人乙○○有積極減少其清償資力，以致陷於無資力之行為，即應認其行為有害於前開債權，此與其他債務人之資力是否足以清償債務無關。故上訴人以：其他連帶保證人陳林玉、曾億誠之資力超過連帶債務，是上訴人乙○○之行為不致有害於被上訴人之債權云云，亦無可採。
㈡次查：上訴人乙○○於擔任前開借貸契約之連帶保證人時，所有之財產除系爭
土地一筆外，尚有坐落於屏東縣○○鄉○○段○○○○○號（面積1781平方公尺）、屏東縣○○鄉○○段九八三之一地號（面積0.98平方公尺）土地二筆、車號00-0000號自小客車一輛、及投資大乙裝潢工程有限公司、太乙工程行各二十萬元、一萬元等，有卷附財政部高雄市國稅局歸戶財產查詢清單一份可稽。除系爭土地贈與上訴人丙○○外，被上訴人另主張前揭屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地亦於八十八年三月三十日以買賣為原因移轉與訴外人 楊秀涼 ，並輾轉移轉與訴外人 楊朝蟬 ，且提出土地登記謄本為證，亦為上訴人所不否認，故其現存財產僅餘屏東縣○○鄉○○段九八三之一地號（面積0.98平方公尺）土地一筆、車號00-0000號自小客車一輛、投資大乙裝潢工程有限公司、太乙工程行各二十萬元、一萬元；且屏東縣○○鄉○○段九八三之一地號土地面積僅有0.98平方公尺，車號00-0000號自小客車依被上訴人所提出、且為上訴人所不否認之二手車行情表所示，亦僅值約二十七萬五千元，現有資力不足一百萬元。
㈢上訴人另抗辯稱：系爭債權經被上訴人就訴外人即連帶保證人曾億誠之財產執
行結果，已獲部分清償，故債權數額應有減少，上訴人之系爭贈與及處分行為應不至有害及債權云云。被上訴人則主張：其固曾本於前開確定支付命令，對於訴外人即另二連帶保證人陳林玉、曾億誠之財產聲請強制執行，然執行結果，陳林玉並無可供執行之財產，曾億誠所有、坐落高雄市○○區○○段○○○○號、權利範圍一萬分之一三六，及其上門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號十三樓之一、四八六號八樓之三等不動產，業已經安泰商業銀行股份有限公司設定抵押權，經拍賣後，被上訴人全未受償，並據提出臺灣高雄地方法院民事執行處通知、債權憑證為證，且為上訴人所不爭執，故被上訴人之系爭債權數額並未減少（仍為二百八十五萬元）。
㈣綜上所述，上訴人等所為之系爭贈與契約及移轉所有權行為，已致令上訴人乙
○○其所有之剩餘財產已不足清償系爭債權，故上訴人等前開贈與契約及本此而為之物權行為，顯已有害於被上訴人之系爭債權。
四、按「債務人所為之無償法律行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」民法第二百四十四條第一項定有明文。而本於贈與行為所為之物權行為，解釋上亦在得撤銷之列（最高法院四十八年台上字第一七五０號判例意旨參照），至於訴請轉得人或受益人塗銷所有權移轉登記，依同條第四項前段（於八十八年四月二十一日修正增列，並於八十九年五月五日施行）規定：「債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。」，亦允許債權人得直接基於撤銷權一併主張，而毋需另依代位權之規定代位債務人請求。
本項規定，係因實務及學說上長期以來多肯認本條之撤銷訴權兼有形成權及請求權之性質，故民法此次修正，即將該見解明文規定，其修正理由謂：「債權人行使撤銷權，使債務人之行為溯及消滅其效力後，可能發生回復原狀返還給付物等問題。債權人可否於聲請撤銷時並為此聲請，抑須另依第二百四十二條代位權之規定代位行使，多數學者及實務上均採肯定說，認債權人行使撤銷，除聲請法院撤銷詐害行為外，如有必要，並得聲請命受益人返還財產權及其他財產權狀態之復舊」，本規定係將既有見解明文化，自不生創設一請求權而需探究其有無溯及效力之問題，上訴人抗辯此一規定無溯及效力，故被上訴人不得直接本於撤銷訴權請求上訴人丙○○塗銷所有權移轉登記云云，為無足採。
五、從而，被上訴人依民法第二百四十四條規定，撤銷上訴人二人間於八十八年三月十二日，就系爭土地所為之贈與行為，及請求上訴人丙○○塗銷同年三月二十三日經屏東縣屏東地政事務所就系爭土地所為之所有權移轉登記，自屬正當，原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十年八月八日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官周慶光~B3法官黃科瑜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年八月十日~B法院書記官黃富美附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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