臺灣高等法院106年度上訴字第1211號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1211號刑事判決

裁判日期：民國106年06月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1211號上訴人即被告 韓國棟 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度審訴字第2020號，中華民國106年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第3878號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
韓國棟施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、 韓國棟前 於民國87年間，因施用毒品案件，經本院以87年度上易字第3003號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年9月24日釋放出所，該次施用毒品犯行，並經本院於86年11月7日以87年度上易字第3003號判決判處免刑確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內之89年間，因施用第一級毒品、第二級毒品，經原審法院以89年度毒聲字第6092號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經原審法院以89年度毒聲字第7655號裁定令入戒治處所施以強制戒治，其間由原審法院以90年度毒聲字第1871號裁定停止戒治，於90年6月7日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，迄同年12月6日保護管束期滿未經撤銷，強制戒治視為執行完畢，該次施用毒品案件並經原審法院於90年6月12日以90年度訴字第92號判決判處有期刑7月、6月，應執行有期徒刑1年，上訴經本院於90年9月14日以90年度上訴字第2727號判決上訴駁回，施用第二級毒品部分判決確定，施用第一級毒品部分上訴經最高法院於90年12月27日以90年度台上字第7952號判決上訴駁回確定；又於91年8月14日因贓物案件經原審法院以89年度易字第3077號判決判處有期徒刑5月，91年9月19日確定，上開罪刑於91年12月13日經原審法院以91年度聲字第3021號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，91年7月20日入監執行，於92年11月1日因縮短刑期執行完畢出監。
二、韓國棟前經觀察勒戒執行完畢經釋放後五年內再犯施用第二級毒品，再次經觀察勒戒、強制戒治，及經起訴判處罪刑入監執行完畢出監後，因自制力薄弱，又基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年7月3日至4日某時，在桃園市○○區○○○街○○巷○○弄○○號3樓其住處，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一起放進玻璃球燒烤之方式施用1次。嗣於105年7月5日下午5時10分許，因另涉毒品案件，經新北市政府警察局三重分局員警持原審法院核發之搜索票前往上址執行搜索查獲，並經其同意採集尿液送驗後，結果呈鴉片類、安非他命類陽性反應，始查悉上情。
三、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。查本件檢察官、上訴人即被告韓國棟於本院準備程序及審理中均未就下列被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力提出爭執（106年5月31日本院準備程序筆錄，本院卷第73頁至第74頁，106年6月20日本院審判筆錄，本院卷第118頁、第119頁），且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，下述之證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當之情事，均認有證據能力。
㈡本案用以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自
然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，並經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告對證據能力亦均表示沒有意見（106年5月31日本院準備程序筆錄，本院卷第75頁至第82頁，106年6月20日本院審判筆錄，本院卷第119頁至第126頁），均具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告韓國棟於原審及本院準備
程序及審理時均坦承不諱（106年2月9日原審準備程序筆錄，原審卷第25頁反面、第26頁正面，106年2月9日原審審判筆錄，原審卷第28頁正面，106年5月31日本院審判筆錄，本院卷第71頁、第72頁，106年6月20日本院審判筆錄，本院卷第127頁、第128頁），且被告為警所採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有該公司105年7月19日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：C0000000號）、新北市政府警察局三重分局偵辦毒品案件尿液代號對照表各1份在卷可稽（105年度毒偵字第3878號卷第20頁、第50頁），足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。
㈡至被告雖於原審時供稱其是將海洛因摻在香菸內施用，甲基
安非他命是用玻璃球施用（原審卷第26頁），於本院準備程序及審理時則均供稱其是將海洛因及甲基安非他命一起放進玻璃球燒烤吸食煙霧方式施用（本院卷第71頁、第72頁、第127頁、第128頁），並表示：「…法官問我是不是將海洛因及安非他命（甲基安非他命）混合施用，當時我害怕…會加重罪刑…實際上我是安非他命（甲基安非他命）及海洛因放在玻璃球裡面混合吸食，這個行為我們叫追龍，可以提神…」等語（106年5月31日本院準備程序筆錄，本院卷第71頁）。審酌新北市政府警察局三重分局持原審法院核發之搜索票於105年7月5日下午5時10分許至桃園市○○區○○街○○巷○○弄○○號3樓被告住處搜索時，現場查扣海洛因1包、甲基安非他命7包、分裝杓2支、分裝袋1包、吸食器玻璃球1顆、玻璃管1支等物，此有新北市政府世察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查扣物品及現場照片可稽（同前偵查卷第9頁至第19頁），上開物品均是另案被告 劉鴻森 所有，已據證人劉鴻森供陳在卷（105年7月6日偵查筆錄，同前偵查卷第30頁、第31頁），現場並未查扣摻有海洛因之香菸或香菸、菸蒂等物，此外卷內亦無其他證據證明被告係將海洛因摻在香菸內施用，甲基安非他命是置入玻璃球施用，依罪疑唯輕原則，認被告於本院準備程序、審理時供承其是將海洛因及甲基安非他命一起置入玻璃球吸食器燒烤吸食煙霧方式同時施用海洛因及甲基安非他命之供詞可採。
㈢按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9
日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，本案被告於所犯施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，即因再犯施用毒品犯行，再次經法院裁定送觀察勒戒，且送強制戒治，並經起訴判處罪刑確定，91年7月20日入監執行，於92年11月1日因縮短刑期執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「五年內再犯」施用第二級毒品犯行，本件犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾五年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。
㈣綜上論述，被告施用第一級毒品、第二級毒品犯行明確，應依法論罪科刑。
三、論罪部分按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，均不得非法施用、持有。核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級及第二級毒品罪。其施用前後持有第一級、二級毒品之低度行為，為其施用第一級、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一施用行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合關係，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
四、撤銷原判決之說明：㈠原審認被告施用第一級毒品、第二級毒品犯行明確，而判處
有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年1月，固非無見。惟查，被告是將海洛因及甲基安非他命一起置入玻璃球吸食器燒烤吸食煙霧方式同時施用海洛因及甲基安非他命，其是以一吸食行為同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，已經本院詳述理由如前；原審法院認被告係將海洛因摻在香菸內施用，甲基安非他命是置入玻璃球施用，二者為犯意各別、行為互異之獨立二罪，應而分論併罰，即有未洽。被告執此上訴指摘原審判決違誤不當，為有理由，應由本院撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件經
戒癮處分，及經法院判處罪刑後，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，再次施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級、第二級毒品，戕害自身健康，自應予非難；惟斟酌被告前於89年間施用第一級毒品、第二級毒品經送觀察勒戒、強制戒治及判處罪刑確定，於92年11月1日因縮短刑期執行完畢出監後，於105年7月3日、4日某時許才又再次施用第一級毒品、第二級毒品（本案），已相隔近13年時間，可見被告於前案被查獲後確有努力戒斷毒癮，此次因自制力薄弱，一時失慮才又再犯，考量被告再婚，妻子為越南籍新移民，女兒12歲將升國一，尚年幼，需家人照顧，被告需負擔全家生計，且現在工地貼磁磚，日薪1800元等之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，暨被告入監服刑後其配偶、幼女生活顯然會受到嚴重影響，被告因心繫家人生活，難達教化、改進之目的，思再給被告自新機會，從輕量處有期徒刑6月，及諭知以新臺幣1000元折算1日之易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪景明到庭執行職務。
中華民國106年6月30日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官陳美彤法官林婷立以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗津中華民國106年7月3日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。