裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第1524號刑事判決
裁判日期：民國89年02月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一五二四號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 蘇誌明 右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第六三號，中華民國八十九年二月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一八０三三號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，無故持有其他可發射子彈具有殺傷力之金屬玩具手槍，處有期徒刑壹年。緩刑伍年。
扣案之仿 德林吉 雙管手槍製造之金屬玩具手槍壹把（槍枝管制編號：0000000000號）沒收之。
事實
一、甲○○於民國（下同）七十八年底某日，在桃園縣省立桃園醫院附近某不知名之文具行內，以新台幣（下同）一千五百元之代價，購買一把可發射子彈具殺傷力仿德林吉雙管手槍製造之金屬玩具手槍（槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之子彈一顆、不具殺傷力之子彈一顆後，將之放置於桃園縣中壢市○○里○○鄰○○○○街八之三號九樓，未經許可而持有該槍枝、子彈。嗣於八十八年十一月三十日中午十二時四十分許，為警在桃園縣桃園市○○街○○○號查獲，並扣得前開手槍一把及具有殺傷力之子彈一顆、不具殺傷力之子彈一顆。
二、案經桃園縣警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上訴人即被告甲○○對於在七十八年底某日，於桃園縣省立桃園醫院附近某不知文具行內，以一千五百元之代價，購買一把具殺傷力仿德林吉雙管手槍製造之金屬玩具手槍（槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之子彈一顆、不具殺傷力之子彈一顆後，將之放置於桃園縣中壢市○○里○○鄰○○○○街八之三號九樓，未經許可而持有該槍枝、子彈。嗣於八十八年十一月三十日中午十二時四十分許，為警在桃園縣桃園市○○街○○○號查獲，並扣得前開手槍一把及具有殺傷力之子彈一顆、不具殺傷力之子彈一顆子彈之事實，迭據其於警訊及偵查、原審與本院調查審理時中坦承不諱，且查：
㈠、本件並有金屬玩具手槍一把及具有殺傷力之子彈一顆、不具殺傷力之子彈一顆子彈扣案可資佐證，而該槍、彈經鑑定結果，該把玩具手槍係仿德林吉雙管手槍製造之金屬玩具手槍，槍管已暢通，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，該顆具有殺傷力之子彈一顆係由玩具子彈改造而成，經實際試射，可擊發，認具殺傷力，另一顆則為不具殺傷力之子彈，此有內政部警政署刑事警察局於八十八年十二月十五日出具之刑鑑字第一三二一三０號鑑驗通知書附卷可稽。
㈡、選任辯護人雖略以：「㈠、檢視即可認定玩具金屬手槍具殺傷力，如此率斷之鑑定報告如何令人心服。㈡、可擊發之子彈倘動能不足根本不具殺傷力。㈢、被告以一千五百元購買，當然認不具殺傷力，其無犯罪故意。㈣、請求將扣案子彈及槍枝再送鑑定以明是否具殺傷力」等語為被告辯護，然查與本件扣案相同之仿德林吉雙管手槍製造之金屬玩具手槍，歷年來經內政部警政署刑事警察局鑑定與實務確定之判決，均認確具殺傷力，此有最高法院八十六年度台上字第四一二一號、八十二年度台上字第一九四九號判決在卷可參，且經再囑內政部警政署刑事警察局鑑定，據該局函覆：「㈠、原案海盜式掌心雷手槍係以實際操作、檢測、研判其結構是否完整、金屬槍管是否貫通、發射功能是否良好之性能檢視法。又本局曾對同型式、同材質之槍枝裝填適當子彈實驗結果（如附件一，請參考），其最具威力之發射動能可達二十焦耳平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，該槍擊發機械良好，具發射子彈功能，故依實務經驗認具殺傷力。㈡、因本局曾對各式土（改）造槍彈進行測試實驗，土（改）造子彈以擊發底火引爆火藥將金屬彈頭射出之威力甚強，其最具威力之發射動能可達二十焦耳平方公分以上，足以穿入人體皮肉層（如附件一，請參考）。原案子彈壹顆（係由玩具子彈改造而成之改造子彈具直徑約六MM鋼珠）以打擊底火引爆火藥為動力，試射結果可將金屬彈頭射出，結構完整，故依實務經驗認具殺傷力。㈢、查目前國內除本局外並無其他機關對此種手槍做鑑驗。㈣、有關本局（本局八十八年十二月十五日刑鑑字第一三二一三０號鑑驗通知書）相同型式且相同材質（金屬材質）之手槍，均經實際操作撿查認其機能良好、金屬槍管貫通、發射功能完整，可擊發適用子彈之槍枝，均認殺傷力」，此有內政部警政署刑事警察局八十九年五月二十三日函在卷可查，是依上說明，顯見辯護人所陳應屬無據。
㈢、扣案之玩具手槍係仿德林吉雙管手槍製造之金屬玩具手槍，槍管已暢通，機械性能良好，該具殺傷力之子彈一顆係由玩具子彈改造而成，經實際試射，可擊發，認均具殺傷力，業經鑑驗明確，且被告於被查獲日係持該槍、彈在身，前往其妻工作處與其妻爭執，業據其陳明，其是應知該槍彈具殺傷力乃攜在身上，則辯護人稱被告無犯罪故意，亦不足取。
㈣、綜上，本件事證明確，被告所辯應屬推諉而不可採，其犯行應堪認定。
二、按無故持有槍、彈罪為繼續犯，一經持有，犯罪即告成立，其嗣後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例，已於八十六年十一月二十四日修正公布，同年月二十六日生效，被告無故持有手槍、子彈部分，係在上開條例修正之前，依刑法第二條第一項但書規定，比較新舊法結果，關於刑罰部分，以舊法有利於上訴人，故應適用舊法（最高法院八十七年度台上字第四０一九號判決、八十七年度台上字第三三二八號判決、八十七年度台上字第三三八二號判決參照）。核被告之所為，係違反八十六年十一月二十四日修正公布前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及第十一條第三項之未經許可持有子彈罪。被告所犯前開二罪，為一行為觸犯數罪名，係想像競合犯，應從較重之持有槍枝罪處斷。
三、原審予以論罪科刑固非無見，惟查：無故持有槍、彈罪為繼續犯，一經持有，犯罪即告成立，其嗣後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例，已於八十六年十一月二十四日修正公布，同年月二十六日生效，原審未依刑法第二條第一項但書規定，比較新舊法而適用裁判時之法律，容有未洽，是被告以查扣之槍彈不具殺傷力與無犯罪故意等詞提起上訴，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應將原判決予以撤銷改判，爰審酌被告持有槍彈對人身安全、社會治安所可能造成之危害甚鉅，原應重懲，惟念其長期持有，並未持之犯罪，尚未造成實害，及犯後均能坦承犯行，顯有悛悔之意等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑壹年。
四、又關於犯罪行為之處罰，行為後法律有變更者，依從新從輕原則，固應適用最有利於行為人之法律；但保安處分非刑罰，依刑法第二條第二項規定，適用裁判時之法律，不發生比較新舊法輕重之問題。從而刑罰部分經比較新舊法輕重結果，縱適用舊法論科，但保安處分，仍應適用裁判時之法律（最高法院八十七年度台上字第一六三一號判決）。至於裁判時之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項雖明文規定：犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。惟該項規定因違反憲法第二十三條所揭示之比例原則，業經司法院大法官會議第四七一號解釋於八十七年十二月十八日宣告上開法文違憲，且本案被告雖長期持有槍彈，惟其行為並未造成實害，應認其尚不具社會危險性，無預防矯治其社會危險性之必要，無庸為強制工作之宣告。至扣案之具殺傷力仿德林吉雙管手槍製造之金屬玩具手槍一把（槍枝管制編號：0000000000號），係屬違禁物，爰依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收之。另扣案具有殺傷力子彈一顆，因鑑定試射已滅罄，無從為沒收，另不具殺傷力之子彈一顆非違禁物，故均不另為沒收之諭知。查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院檢察署刑案記錄簡覆表在卷可查，其因一時失慮致有上開犯行，經此刑之宣告後，當知所惕勉自勵信無再犯之虞，且其現有正當工作（見卷附工作證明），足認本件之宣告刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑伍年，以鼓勵向上，並期自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，八十六年十一月二十四日修正公布前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十五條、、第三十八條第一項第一款、刑法第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中華民國八十九年六月二十一日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官洪曉能法官施俊堯右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官顏志豪中華民國八十九年六月二十二日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例：
七十四年一月十八日修正公布七十九年七月十日修正公布第十三條之二及第十三條之三八十五年九月二十五日修正公布第四條、第六條、第十三條之二、第十四條文，並曾訂第九條之一條文八十六年十一月二十四日修正公布全文二十五條＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊七十四年一月十八日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十條：
未經許可製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以下有期徒刑。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
未經許可，無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列各式槍砲之一者，處三年以下有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
七十四年一月十八日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條：
未經許可，製造、販賣或運輸彈藥者，處六月以上五年以下有期徒刑。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
未經許可，無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥者，處三年以下有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罪之。
＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊八十六年十一月二十四日修正公布槍砲彈藥刀械管制條例第十一條：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
八十六年十一月二十四日修正公布槍砲彈藥刀械管制條例第十二條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罪之。