臺灣高雄地方法院106年度勞訴字第114號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院106年勞訴字第114號民事判決

裁判日期：民國108年10月05日

裁判案由：給付加班費等

臺灣高雄地方法院民事判決106年度勞訴字第114號原告 張辰均 訴訟代理人 蔡陸弟 律師被告 高雄市 私立順心老人長期照顧中心法定代理人 丁顗修 訴訟代理人 劉思龍 律師
邱怡瑄 律師上列當事人間請求給付加班費等事件，本院於中華民國108年8月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳拾伍萬貳仟貳佰伍拾伍元，及自民國一０六年五月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應提撥新臺幣肆萬柒仟參佰壹拾陸元至原告之勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。
本判決第一、二項得假執行。但被告以新臺幣貳拾玖萬玖仟伍佰柒拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告自民國98年9月13日起受僱於被告中心，擔任老人看護
工作，約定每日正常工時為10小時，月休4日，月薪原為新臺幣（下同）26,000元，嗣經數次調薪，迄104年11月1日調薪至33,000元，並於105年4月起改為月休6日。惟被告中心於106年1月1日擅將原告調職至位在小港區之祐安老人中心工作，並於同年月6日片面將月薪制改成時薪制，原告不同意乃於106年1月6日自請離職，惟被告中心要求原告工作至106年1月12日止，原告應允，兩造因而合意於10
6年1月12日終止勞動契約，但原告嗣後改變心意，於106年1月9日再次向被告中心請求在當日離職，經被告中心經理即訴外人 黃莉鈞 同意，原告因而於106年1月9日自被告中心離職。惟被告中心給付原告106年1月薪水僅6,108元，短少3,792元，爰依兩造之勞動契約請求被告給付短付薪資。
㈡又原告自受僱被告中心時起，每日工作時間為8時30分起至
晚上8時30分，被告中心雖規定12時須打卡下班，下午2時再打卡上班，但實則中午2小時休息時間除吃飯外，仍須在被告中心內待命工作，應計入工時內，故原告每日實際工時為12小時，每日延長工時2小時，爰依勞基法第24條規定，請求被告中心給付自106年4月1日回溯5年內，亦即自10
1年4月1日起至106年1月9日止之平日延長工時加班費367,540元。
㈢另原告受僱被告中心期間，其未依105年12月21日修正前勞
動基準法（下稱勞基法）第38條規定給予特別休假，爰依勞基法施行細則第24條規定，請求被告發給自101年9月13日起之特休未休補償工資73,165元，及特休未休出勤當日超逾10小時工時後之加班費19,384元，共97,395元。又被告中心要求原告在國定假日均須出勤，是依修正前勞基法第39條規定，被告中心應給付106年4月1日回溯5年，即自101年
4月1日起之國定假日出勤工資90,865元，與出勤當日超逾10小時正常工時後之加班費24,228元，共計115,093元。
㈣此外，被告中心未依原告實際薪資之6％提繳退休金至原告
之勞工退休金個人專戶，僅依基本工資之薪資級距替原告提撥勞工退休金，損害原告權益，爰依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第14條第1項、第31條第1項規定，請求被告中心補提撥自98年10月起契105年12月止之不足額退休金，共47,316元。為此，爰依法提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告578,974元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡被告應提繳47,316元至原告於勞工保險局開設之勞工退休金專戶；㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告雖於98年9月起受僱於被告中心之前身即「高雄市私立順心養護中心」，但其已於100年4月25日自行離職，改至訴外人「高雄市私立 安心 養護中心」擔任看護工，復於101年2月6日重新回任被告中心，故原告係自101年2月6日起始受僱於被告中心。而被告中心負責人丁顗修係100年間向訴外人 陳有明 購買「高雄市私立順心養護中心」及「高雄市私立安心養護中心」之股權，依序於100年8月9日、100年7月20日辦理變更負責人為丁顗修且重新立案之登記，「高雄市私立順心養護中心」及「高雄市私立安心養護中心」均屬合夥組織，合夥人亦有變更，故被告中心與「高雄市私立順心養護中心」非屬同一組織，不能僅以機構變更負責人前後名稱相同，即謂被告中心應繼受「高雄市私立順心養護中心」時期員工之年資及其他義務。故原告請求被告中心給付101年2月6日前之加班費、特休未休及國定假日出勤工資、補提撥勞工退休金等，均無理由。又原告自101年2月6日受僱被告中心後，每月薪資總額已包含每月延長工時加班費、伙食津貼、全勤獎金及年節獎金（即預付之國定假日未休工資、特別休假未休工資），被告中心復會在年終結算差額並予以補足，且原告在職期間未曾請休特別休假，係不可歸責於被告之事由而未休畢特休假，原告自不得再請求給付特別休假未休工資及國定假日出勤工資。另原告於106年1月6日已自行離職，並於當日簽署自願離職證明書，僅因106年1月6日當天係週五，被告中心延至下週一即同年月9日始替原告辦理勞保退保事宜，兩造之勞動契約仍在106年1月6日終止，原告請求被告中心給付106年1月7日至9日工資，為無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠「高雄市私立順心養護中心」原係丁顗修、陳有明、 黃金線
、 張育誠 共同出資經營之合夥事業（陳有明出資10萬元、丁顗修出資50萬元），由陳有明擔任合夥事務之執行人。「高雄市私立順心養護中心」嗣於100年1月1日召開合夥人會議，通過陳有明將其全部出資轉讓予訴外人 王麗珍 ；丁顗修將其出資中之20萬元轉讓予訴外人 吳佩蓁 、4萬元轉讓予黃金線、8萬元轉讓予張育誠、6萬元轉讓予王麗珍，並選任丁顗修擔任合夥事務之執行人之決議（見本院卷二第29-30頁）。丁顗修、張育誠、王麗珍、黃金線、吳佩蓁於同日簽署合夥契約書，約定共同出資經營「高雄市私立順心養護中心」（本院卷二第27-28頁）。
㈡「高雄市私立順心養護中心」於100年5月26日向高雄市政
府社會局提出變更負責人為丁顗修，並更名為「高雄市私立順心老人長期照顧中心（養護型）」即被告中心之登記。
㈢訴外人「高雄市私立安心養護中心」原係陳有明、訴外人楊
正武、 周佩亭 、 余美珍 、 陳艾妮 、 陳秋雲 共同出資經營之合夥事業（陳有明出資6萬元），由陳有明擔任合夥事務之執行人，向高雄市政府社會局辦理設立登記。「高雄市私立安心養護中心」嗣於100年1月1日召開合夥人會議，通過陳有明將其出資中之4萬元轉讓予丁顗修、2萬元轉讓予陳秋雲；周佩亭將其出資中2萬元轉讓予 楊正武 ；並選任丁顗修擔任合夥事務之執行人之決議（見本院卷二第35-36頁）。
丁顗修、楊正武、周佩亭、余美珍、陳艾妮、陳秋雲於同日簽署合夥契約書，約定共同出資經營「高雄市私立安心養護中心」（本院卷二第33-34頁）。
㈣「高雄市私立安心養護中心」於100年5月26日向高雄市政
府社會局提出變更負責人為丁顗修，並更名為「高雄市私立安心老人長期照顧中心（養護型）」之登記。
㈤原告自98年8月起受僱於「高雄市私立順心養護中心（負責
人陳有明）」擔任看護工。「高雄市私立順心養護中心」自該月起至100年4月止替原告提繳勞工退休金，並自98年8月起替原告投保勞工保險，迄100年4月25日辦理退保。
㈥「高雄市私立安心養護中心」自100年4月25日起替原告投
保勞工保險，迄101年2月6日辦理退保；並自100年4月起至101年2月止，替原告提撥勞工退休金。
㈦被告中心自101年2月6日起替原告投保勞工保險，迄106
年1月9日辦理退保，並自101年2月起至106年1月9日止替原告提撥勞工退休金。
㈧原告於100年10月14日與「高雄市私立安心老人長期照顧中
心（養護型）」（下稱安心老人中心）簽署看護工約定書（本院卷一第135-136頁），安心老人中心並依勞基法第84條之1規定，送請高雄市政府勞工局核准報備。
㈨原告於101年2月6日與被告中心簽署看護工約定書（本院
卷一第131-132頁），約定每日正常工時為10小時，被告中心依勞基法第84條之1規定送請高雄市政府勞工局核准報備。
㈩原告曾於106年1月6日向被告中心自請離職，並簽署離職證明書。
倘原告主張於106年1月9日始離職為真，被告中心應再給付原告106年1月工資3,792元。
原告自101年4月1日起至102年1月31日止月薪29,000元
，自102年2月1日起至103年12月31日止月薪31,000元，自104年1月1日起至104年10月31日止月薪32,000元，自
104年11月1日起至106年1月止月薪33,000元。原告自101年4月至102年1月31日應休未休之國定假日日
數為14日，被告中心應給付原告出勤工資13,533元；102年
2月1日起至103年12月31日之未休國定假日天數為36日，被告中心應給付原告出勤工資37,199元；104年1月1日至
104年10月31日未休之國定假日天數為17日，被告中心應給付原告出勤工資18,133元；104年11月1日至106年1月未休之國定假日天數為20日，被告中心應給付原告出勤工資22,000元。
若原告係自98年9月13日起至106年1月止受僱於被告中心
，原告於100年9月13日至101年9月12日之特休假日數為
7日；101年9月13日至102年9月12日之特休假日數為10天；於102年9月13日至103年9月12日之特休假日數為14天；103年9月13日至104年9月12日之特休假日數為14日；104年9月13日至105年9月12日之特休假日數為14日；
105年9月13日至106年9月12日之特休假日數為14日。若原告自98年9月13日起至100年4月止受僱於被告中心，
被告應補提繳如附件「短提繳金額」欄所載該段期間之勞工退休金。
被告自101年2月起至105年12月止，應補提繳如附件「短提繳金額」欄所載該段期間之勞工退休金。
四、本件爭點如下：㈠原告受僱於被告中心之期間？㈡原告請求被告補給付106年1月份工資，有無理由？㈢原告請求給付平日延長工時加班費，有無理由？㈣原告請求給付特休假未休之折算工資及延長工時加班費，有
無理由？㈤原告請求給付國定假日出勤工資及延長工時加班費，有無理
由？㈥原告請求被告補提撥勞工退休金，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠原告受僱於被告中心之期間？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證；原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。原告主張其自98年9月13日起即受僱於被告中心，迄106年1月9日自願離職，被告中心就101年2月6日至106年1月6日止之期間不予爭執，但否認其餘期間兩造存在僱傭關係並以前詞置辯，是依前引規定，應先由原告就自98年9月13日至101年2月5日止，以及106年1月7日至同年月9日止，兩造仍存在僱傭關係之利己事實，負舉證責任。
2.原告自98年9月13日至100年4月25日是否受僱於被告中心？⑴按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。
前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。合夥人非經他合夥人全體之同意，不得將自己之股分轉讓於第三人。但轉讓於他合夥人者，不在此限。合夥成立後，非經合夥人全體之同意，不得允許他人加入為合夥人。民法第667條第1項、民法第683條、第691條第1項分別定有明文。
⑵經查：
①「高雄市私立順心養護中心」原係丁顗修、陳有明、黃金線
、張育誠共同出資經營之合夥事業，由陳有明擔任合夥事務之執行人。該中心於100年1月1日召開合夥人會議，通過陳有明將其全部股分轉讓予訴外人王麗珍；丁顗修將其出資中之20萬元轉讓予訴外人吳佩蓁、4萬元轉讓予黃金線、8萬元轉讓予張育誠、6萬元轉讓予王麗珍，並選任丁顗修擔任合夥事務執行人之決議，丁顗修、張育誠、王麗珍、黃金線及吳佩蓁復於同日簽署合夥契約書，約定共同出資經營「高雄市私立順心養護中心」。其後，該中心於100年5月26日向高雄市政府社會局提出變更負責人為丁顗修，並更名為「高雄市私立順心老人長期照顧中心（養護型）」即被告中心之登記等節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠、㈡），並有「高雄市私立順心養護中心」股東會議紀錄、100年度合夥契約書、扣繳單位設立（變更）登記申請書可稽（見本院卷一第189頁、本院卷二第29-30、27-28頁）。
②依此可知，「高雄市私立順心養護中心」係由丁顗修、陳有
明、黃金線、張育誠4人合夥經營之事業，丁顗修、陳有明、黃金線、張育誠為合夥契約當事人（下稱系爭合夥契約）。嗣於100年1月1日經全體合夥人同意，陳有明聲明退夥，其全部股分由第三人王麗珍承購，丁顗修則將部分股分轉讓予第三人吳佩蓁、王麗珍、及原合夥人張育誠、黃金線，第三人吳佩蓁、王麗珍因而加入，系爭合夥契約當事人變更為丁顗修、黃金線、張育誠、王麗珍、吳佩蓁5人，且選任丁顗修擔任合夥業務執行人。「高雄市私立順心養護中心」成為丁顗修、黃金線、張育誠、王麗珍、吳佩蓁共同經營之合夥事業。是以，系爭合夥契約固於100年1月1日因陳有明退夥及丁顗修轉讓部分股分予第三人，致合夥人發生異動，且「高雄市私立順心養護中心」亦於100年5月26日向高雄市政府社會局提出變更負責人為丁顗修，並更名為被告中心之登記，但系爭合夥契約並未解散，被告中心仍係系爭合夥契約當事人共同經營之合夥事業，「高雄市私立順心養護中心」與被告中心自為同一合夥事業無疑，「高雄市私立順心養護中心」對外所生一切權利義務，其效力均及於被告中心。而原告係自98年9月13日起受僱於「高雄市私立順心養護中心」擔任看護工，「高雄市私立順心養護中心」自該月起替原告投保勞工保險，迄100年4月25日辦理退保一情，亦為兩造所不爭（見不爭執事項㈤）。被告中心既與「高雄市私立順心養護中心」係同一合夥事業，原告於98年9月13日與該中心成立之僱傭契約，其法律關實際係存在於原告及經營「高雄市私立順心養護中心」之合夥團體即丁顗修、陳有明、黃金線、張育誠4人之間。其後，經營「高雄市私立順心養護中心」合夥團體之合夥人雖有變動，但該合夥團體既未解散，復未與原告終止僱傭關係，原告與經營「高雄市私立順心養護中心」合夥團體間之僱傭契約自當繼續存在，縱使「高雄市私立順心養護中心」事後更名為被告中心，仍無礙僱傭契約之存續。故原告主張自98年9月13日至100年
4月25日止受僱於被告中心，自屬有據。③被告中心固辯稱：丁顗修係於100年間向陳有明購買「高雄
市私立順心養護中心」經營權後，因內政部規定小型老人福利機構創辦人為經營主體，經營主體一旦變更即屬新設立之機構，縱仍沿用原機關名稱，仍須重新核發立案證書，故丁顗修於100年8月9日重新以被告中心名義辦理立案登記，並變更負責人為丁顗修，且所有本外籍看護工契約均重新簽訂，故被告中心為新設立之機構，無庸承受陳有明擔任「高雄市私立順心養護中心」負責人時期之員工年資及其他義務云云（見本院卷一第179頁背面），並引用高雄市政府社會局107年12月10日高市社老福字第10740667600號函（見本院卷二第243頁）為證。惟丁顗修與陳有明均為「高雄市私立順心養護中心」合夥人，陳有明係因退夥而將其股分轉讓予王麗珍承購，並經合夥人重新選任丁顗修為合夥業務執行人，已如前述，是陳有明並非轉讓「高雄市私立順心養護中心」之經營權與丁顗修，自無勞基法第20條規範之新雇主是否承認留用員工年資之問題。又按內政部94年11月9日內授中社字第0940713947號函釋固謂：小型機構創辦人即為經營主體，經營主體變更即屬機構之新設立，小型老人福利機構創辦人變更申請案件如經審查符合規定，雖其仍沿用原機構名稱，惟依法應視其為一新設立機構，重新核發立案證書，並收回原許可立案證書等語，然此僅係行政機關為考核小型老人福利機構設立標準所設行政管制，與該小型老人福利機構和受僱人間契約關係存否，抑或屬合夥組織之老人福利機構是否存續或解散無涉。況被告復未提出丁顗修登記為被告中心負責人後，與全體受僱人重新簽立之僱傭契約以證其說，故被告中心此部分抗辯，難謂有理。
3.原告自100年4月25日至101年2月5日止是否受僱於被告中心？⑴原告主張其於100年4月25日起至101年2月5日止仍受僱
於被告中心，工作地點均在被告中心之登記地址「高雄市○鎮區○○路○○○號1、2樓」。被告中心則辯稱原告已於10
0年4月25日離職，改至安心老人中心擔任看護工。⑵而查：
①依證人 張杏寂 證稱：伊自98年至105年均在訴外人佳宜托嬰
中心兼辦托兒業務（下稱佳宜托嬰中心）擔任媬母，原告約在100年10月左右有將其當時約1、2歲的女兒 張妤蘋 送到托嬰中心，托嬰中心地址是高雄市○鎮區○○路○○○號2樓，就在被告中心隔壁，張妤蘋通常由爸爸負責接送，但有時候伊會幫忙將張妤蘋送到被告中心找原告，張妤蘋大概在托嬰中心待到3、4歲才離開等語（見本院卷二第71-75頁），核與證人 廖淑惠 證述：伊從98年3月中至102年3月中均在被告中心擔任照顧服務員，因此認識原告，伊在被告中心工作期間，原告都一直在被告中心工作，沒有離職過，原告的女兒大概於100年左右在被告中心隔壁的幼稚園讀幼幼班，有時候原告做到很晚，老師會幫原告把女兒帶來被告中心等語（見本院卷二第208-209、211-212頁），大致相符，並有張妤蘋之100年10月9日幼兒綜合資料表（下稱系爭幼兒資料表）附卷 可佐 （見本院卷二第83頁）。
②而證人 李麗霞 亦證稱：伊母親李 吳碧英 從98年底或99年初開
始入住被告中心，直到100年8月離世， 李吳碧英 入住期間均是由原告及1位外籍勞工負責照顧，伊每天都有去被告中心看母親，每天都有看到原告，在伊母親入住期間，原告沒有離職過等語（見本院卷二第207-208頁）。證人 王素月 證述：伊自98年底至100年11月底在被告中心擔任看護工，因不同意被告中心主任要將伊調到別間安養中心工作而離職，伊98年到被告中心工作時就認識原告，直到伊離職時，原告都在被告中心工作，沒有到其他單位工作等語（見本院卷二第5、13頁）。證人 方藝樺 證稱：伊從98年起至101年11月止都在被告中心擔任照護員，剛到被告中心任職時就認識原告，直到伊離職時止，原告一直在被告中心工作，沒有短暫離職等語（見本院卷二第255頁）。證人 林晨昀 證述：伊在
100年間從原任職的 佑安 老人照顧中心被派到被告中心支援，擔任看護工，直到102年左右又調回佑安老人照顧中心。
伊調到被告中心工作時與原告分配在同一組，因此認識原告，直到伊調回佑安老人照顧中心時，原告仍一直在被告中心工作等語（見本院卷二第259頁）。綜觀上開證人所述，均與原告主張相符，是原告主張其自100年4月25日至101年
2月5日止仍在被告中心工作，要屬有憑。⑶被告固否認上開證人證詞之真正，辯稱：證人均與原告有一
定交情，證詞容有偏頗，作證時距離100年已有7年之久，記憶是否正確實有可疑。王素月於100年6月19日曾因卡債問題，自行離職到仁心養護中心上班，其後復遭強制執行而再度離職，與其前揭證詞顯有矛盾。廖淑惠與被告中心間另有勞資爭議訴訟，證詞顯然偏頗。又被告中心係在98年11月27日至99年10月8日，及100年10月25日至101年1月11日替方藝樺投保勞工保險，顯示方藝樺非全程在被告中心任職。另依原告同居人 歐俊雄 之證述，原告女兒張妤蘋在98年開始就送到佳宜托嬰中心，故系爭幼兒資料表所載內容可能是沿用剛入園時所填資料，無法認定原告於100年間仍任職在被告中心。此外，其查無證人李麗霞母親李吳碧英入住資料，其是否確為住民家屬亦有疑義，所述不可採信云云，並引用卷附被告中心之勞工保險被保險人投保資料表等件為其論據。然：
①參諸上開勞工保險被保險人投保資料表記載：被告中心曾於
99年5月7日替王素月加保勞工保險而於100年6月20日退保；另於98年11月27替方藝樺加保勞工保險，99年10月8日退保，復於100年10月25日加保而於101年1月11日退保（見本院卷二第142-154頁）。此紀錄雖與王素月、方藝樺之前揭證詞略有歧異。惟勞工之加退保紀錄係由雇主單方申報，非當然可作為與勞工與雇主間勞動契約存續期間之憑據。縱使上開加退保紀錄與實際僱傭關係存續期間相符，仍堪認王素月於100年6月20日離職前仍受僱於被告中心，方藝樺則於100年10月25日至101年1月11日亦受僱於被告中心，而其等於此期間既均在被告中心工作，並證述在被告中心任職期間係與原告一起工作，亦無與客觀事證不符之處，難認係屬虛言。
②而證人廖淑惠雖與被告中心另有勞資爭議訴訟，但關於原告
任職期間之證詞亦與王素月、方藝樺、林晨昀均相符，無從僅因其與被告中心另有訴訟，即得逕認其前揭證詞不實。另參諸系爭幼兒資料表之記載顯示，原告係在100年10月9日簽署系爭幼兒資料表，其上並登載原告之服務機關為「順心養護中心」，考量原告在填表當日自需確認資料表上所載紀錄是否正確，以供佳宜托嬰中心人員留存，作為其女張妤蘋倘遇突發狀況緊急聯絡之用，要無發現服務機關錯誤卻不予更正之可能。另被告雖稱查無證人李麗霞母親李吳碧英入住資料，但未提出該期間之住民資料以證其說，尚難信所述為真。本院復審酌王素月、方藝樺、林晨昀、張杏寂、李麗霞皆與被告中心無其他訴訟糾葛存在，亦與原告無任何親屬關係，被告中心復未主張與其等有何恩怨或利害關係存在，其等在依法具結而須擔負刑法偽證罪責之情形下，其等應無為陷被告中心於不利故為虛偽陳述之必要，則其等仍證述在原告在100年至101年間係在被告中心工作，證言之可信性應可獲得擔保，應堪採信。
⑷被告另辯稱原告自100年4月25日起已自被告中心離職，改
受僱於安心老人中心，並引用原告之已繳納勞工個人專戶明細資料、勞工保險被保險人投保資料表、原告與安心老人中心簽立之看護工約定書（下稱系爭約定書）及證人 陳盈 好、黃莉鈞之證詞等為其論據。原告則稱：當時係因安心老人中心人力配置有問題，請原告簽署系爭約定書讓安心老人中心去應付檢查，但原告仍在被告中心工作，系爭約定書係屬通謀虛偽意思表示，不生效力等語（見本院卷二第288頁）。
而查：
①原告自100年4月25日起係由安心老人中心替其投保勞工保
險，迄101年2月6日辦理退保；該中心並自100年4月起至101年2月止，替原告提撥勞工退休金乙節，固為兩造所不爭執。然勞工加入勞工保險之投保紀錄，並非勞動契約本身，非可僅憑勞工之勞工保險投保紀錄即遽逕認定勞動契約僱傭關係之發生或消滅，倘勞工之勞工保險投保紀錄與勞動契約僱傭關係之真實狀態不符，仍應依其真實之勞動契約僱傭關係判斷勞工與資方間之法律狀態。而勞工保險投保單位及勞工退休金提撥單位之變更，均係由雇主單方逕向勞工保險局申報，無庸經勞工本人同意，且安心老人中心及被告中心自100年1月1日起均由丁顗修擔任負責人，此為兩造所不爭，已如前述。考量實務上不乏雇主擅將員工之勞健保投保單位變更至他事業單位之情況，故無法單憑勞工保險投保紀錄及勞工退休金提撥紀錄，即推論原告於100年4月25日已自被告中心離職。
②原告於100年10月14日與安心老人中心簽署系爭約定書，安
心老人中心並依勞基法第84條之1規定，送請高雄市政府勞工局核准報備一情，雖亦為兩造所不爭，並有系爭約定書及高雄市政府勞工局100年12月7日高市四維勞局條字第1000077727號函可憑（見本院卷一第133、135-136頁）。證人黃莉鈞亦證述：伊在佛心老人看護中心擔任看護，老闆是 陳盈好 ，丁顗修經由陳盈好介紹，自100年起請伊替被告中心及安心老人中心辦理員工勞健保的加退保及勞基法第84條之
1核備事宜，伊曾在100年10月14日拿系爭約定書去安心老人中心給原告簽名，地址在高雄市○○區○○路○○○號，當時是安心老人中心的老闆 吳明峰 通知伊拿過去的，因為安心老人中心要變更負責人，所以需要簽署看護工約定書重新送勞工局核備，原告是在到職後才簽系爭約定書等語（見本院卷二第184-188頁）。惟安心老人中心在100年5月26日即已變更負責人為丁顗修，為兩造所不爭執，吳明峰則係102年6月11日始變更為該中心負責人，有高雄市政府社會局10
8年2月21日高市社老福字第10832166400號函可憑（見本院卷二第299頁），黃莉鈞卻稱係因負責人變更需重新簽立系爭約定書，而由吳明峰請其拿系爭約定書到安心老人中心給原告簽名，所述真實性已有疑義。又高雄市政府勞工局於
106年4月20日到被告中心進行勞動檢查時，黃莉鈞曾代表被告中心製作談話紀錄，自稱職務為財務顧問公司人員，並代被告中心回答關於原告之月薪計算方式、出勤時間、休息時間、如何約定休息日及出勤日、原告於106年1月離職原因等問題，有高雄市政府勞工局談話紀錄可稽（見本院卷一第137-138頁），可見證人黃莉鈞詳知被告中心員工之管理制度，顯非僅單純兼辦勞健保加退保事務之看護工，則其證稱係在佛心老人照顧中心擔任看護工，只幫忙丁顗修辦理勞健保加退保及勞基法第84條之1核備事項，有刻意隱匿與被告中心實際關係之情，是黃莉鈞前揭證詞之憑信性，容有疑義，尚難憑採。
③證人陳盈好固亦證述：伊自99年6月起在被告中心擔任看護
，嗣丁顗修變成被告中心負責人後，因丁顗修認識伊姊姊陳惠珍，丁顗修就讓伊擔任被告中心現場主任，直到105年年底，負責管理被告中心看護工。伊同時也擔任佛心、新仁心老人照顧中心的負責人，但投資額較小，現場負責人 林宇軒 、 王惠玲 才是實際經營照護中心的人。伊在99年到被告中心工作時，原告已經在裡面擔任看護工，原告之後離職，於10
1年左右回到被告中心擔任看護工，當時是伊負責面試，但伊不知道原告離職時有無寫離職申請書，也不知離職原因，原告回來應徵時，伊未問為什麼要回來被告中心工作，也不知原告之前在哪裡工作等語（見本院卷二第99、101-102、
104頁）。然證人陳盈好既擔任被告中心主任，即為被告中心之現場負責人，對於所管理之看護工突然離職或要求回任之原因，因涉及工作安排及人員調度，依一般人情事理通常會略加詢問，況被告中心及安心老人中心之負責人同為丁顗修，兩機構關係緊密，陳盈好復為受丁顗修重用之現場主任，倘原告離職當日立刻前往安心老人中心工作，陳盈好應無不知之理，但陳盈好卻稱對於原告離職及復職之原因、離職後之任職單位均無所悉，前揭證述是否為真，要非無疑。再審酌陳盈好係佛心、新仁心老人照顧中心之負責人，卻不在自身投資之老人照顧中心實際執行管理工作，反持續在被告中心擔任現場主任，實際管理指揮被告中心之營運，陳盈好復自承被告中心會依當年度獲利狀況，在年終分配紅利給她（見本院卷二第99頁），顯示其與被告中心間關係密切，非單純受僱被告中心，屬具有決策權力之管理階層，所述有偏頗被告中心之可能，故其前揭證詞，尚難採信。
④另原告雖與安心老人中心簽立系爭約定書，依其形式觀之，
原告於100年10月14日應受僱於安心老人中心。然參諸原告之勞工保險被保險人投保資料表所載：被告中心於100年1月1日以投保薪資17,880元替原告投保勞保，於同年4月25日辦理退保，但安心老人中心隨即於同日即100年4月25日以投保薪資17,880元替原告辦理加保（見本院卷一第109-11
0頁），足見被告中心與安心老人中心替原告投保之薪資相同，安心老人中心未給予原告較高薪資。又原告於100年之住處在「高雄市○鎮區○○○路○○○號5之12」，當時被告中心係設在「高雄市○鎮區○○路○○○號」、安心老人中心則設在「高雄市○○區○○路○○○號」，有系爭幼兒資料表、高雄市政府勞工局101年2月20日高市勞條字第10131167
300號函及同局100年12月7日高市四維勞局條字第1000077727號函為憑（見本院卷二第83頁、本院卷一第128、133頁），原告前揭住處與當時被告中心所在位置約距離2公里，但與安心老人中心則相距約3.2公里，則有Google地圖可參（見本院卷三第183-184頁），可知安心老人中心距離原告當時住處較遠。本院衡以原告當時住處距離被告中心較近，且女兒張妤蘋就讀之幼兒園即位在被告中心隔壁，除非安心老人中心給予較佳待遇或工作條件，抑或原告在被告中心工作不順利、與被告中心之同事、主管相處發生齟齬等，否則在相同工作條件下，原告實無捨棄在被告中心之原職，改到距離住家較遠之安心老人中心任職之誘因。然被告中心並未主張原告於100年4月25日前在被告中心工作有何不適之處，且安心老人中心亦未提供較佳工作條件予原告，是原告應無突自被告中心辭職，改到安心老人中心擔任看護工之可能及必要。再依行政院衛生署頒佈之老人福利機構設立標準第2條第1項第2款及同標準第11條第1項第3款規定，養護型之長期照顧機構係以生活自理能力缺損需他人照顧之老人或需鼻胃管、導尿管護理服務需求之老人為照顧對象，除院長（主任）外，照顧服務員日間每照顧5人應置1人；未滿5人者，以5人計；夜間每照顧15人應置1人；未滿15人者，以15人計。而被告中心及安心老人中心均屬養護型老人長期照顧機構，依法確須聘僱符合上開比例人數之看護工。是以，原告主張係為讓安心老人中心應付檢查，與安心老人中心同謀虛偽簽署系爭約定書，實際上仍受僱於被告中心，非無此可能。
⑤被告雖稱：主管機關每年均會不定期聯合稽查，實際核對現
場人員與在職名冊是否吻合，並抽查相關打卡資料等，不符規定者會予以裁罰，而被告中心及安心老人中心從未因此遭處罰，且養護中心均有本外勞配比之限制，因外籍看護成本較低，須聘僱10名本國籍看護才能聘僱9名外籍看護，若被告中心將原告之勞健保投保單位移至安心老人中心，即需再應徵1名本國籍看護，否則會被取消原核准之外籍看護名額，反之，原告從安心老人護中心轉回被告中心時，又須在安心養護中心再補1名本國籍看護，才能保有原核定之外國籍看護配額，被告並無必要冒著不定時檢查遭行政罰鍰及取消外籍看護人員配額的風險，擅自將原告勞健保投保單位轉出又轉入等語。然依101年1月11日更新之高雄市私立老人福利機構名冊記載：被告中心及安心老人中心依序於100年8月9日、100年7月20日立案，斯時因立案未滿1年尚未予稽核評鑑等級（見本院卷二第47-49頁），亦即100年至10
1年1月間，被告中心及安心老人中心因甫重新立案登記未滿1年，尚未經高雄市政府社會局予以評鑑稽核，是安心老人中心替原告投保勞保期間，社會局顯未到被告中心或安心老人中心進行稽查，無從推論當年度被告中心或安心老人中心之在職名冊與打卡紀錄相符。又觀諸卷附被告中心100年
4月至101年2月之勞工保險局投保單位被保險人名冊（見本院卷二第134-141頁），被告中心100年4月至同年12月間聘僱之外籍看護人數均為3人，但投保之本國籍看護人數除100年7月僅3人外，其餘各月皆有6至13人不等，可知被告中心實際聘僱的外籍看護人數不多，縱將部分聘僱的本國籍看護投保單位移至其他老人福利機構，仍符合上開外籍看護配額人數之限制，故被告此部分抗辯，難謂可採。
⑷綜合上開事證，原告主張其自100年4月25日至101年2月
6日止仍受僱於被告中心，應堪採信。
4.原告於106年1月7日至同年月9日是否受僱於被告中心？⑴原告主張：其在106年1月6日向被告中心表示欲離職，並
在同日簽署離職證明書後，兩造嗣合意改於106年1月12日始終止勞動契約，但原告於106年1月9日改變心意，復於當日離職等語。觀諸被告中心替原告辦理勞保退保時，登載之退保原因發生日期亦為106年1月9日，有勞工保險退保申請表可稽（見本院卷一第37頁），核與原告主張相符。考量退保申請表係由雇主即被告中心自行填載，原告若於1月
6日即離職，被告中心應無延後申報離職日期為1月9日，致其當月須負擔較長日數之勞健保費，及提撥較長日數退休金之可能，是原告之主張尚屬有據。
⑵被告固辯稱：原告於106年1月6日即已離職，當天是週五
，黃莉鈞因不及辦理退保，延至下週一即106年1月9日始替原告辦理退保，因而誤載退保原因發生日為1月9日等語，雖與證人黃莉鈞證稱：退保申請書上的離職日期106年1月9日是伊打的，但丁顗修是在1月6日打電話通知伊原告在當天離職，要伊幫忙辦理退保，有可能因離職日1月6日是週五，週六、週日勞保局休息，伊在週一送件時，離職日期就填寫週一等語（見本院卷二第192-193頁）相符。然黃莉鈞亦證述：「（問：被告中心勞健保都由你協助辦理，有無可能例如星期五離職，星期一才申報？）黃：有可能。勞保局星期六日休息，員工如星期五離職，也要做到星期五下班，我一定是星期一去送件，把資料填一填拿到勞保局辦理退保。勞保局是以日計算。星期五離職我申請書上面寫日期是星期五，但勞保局會以收件當天登載，會寫星期一才離職」（見本院卷一第189頁）、「我真的不記得了，這資料是我填的，106年1月9日是丁顗修跟我說原告何時離職，我就按照丁顗修講的日期申報退保」（見本院卷二第190頁），是黃莉鈞關於在退保申請書上填寫退保原因發生日期為
106年1月9日者係自己抑或勞保局人員，以及丁顗修告知之原告離職日期究為1月6日或1月9日等節，前後陳述明顯歧異。再觀諸上開退保申報書之格式，係將申報日期、退保原因及轉出原因發生日期分列三個欄位供申報人填寫，黃莉鈞既長年負責辦理被告中心員工勞保加退保事宜，衡情自當知悉退保原因發生日與申報日期係屬不同意涵，應不至於誤認原因發生日期定須填寫送件日期。是黃莉鈞證稱丁顗修係在106年1月6日通知其原告於當日離職，但其認需填載送件當日為離職日，故填寫離職日為1月9日，尚難採信。
5.綜上所述，原告自98年9月13日起至106年1月9日止，均受僱於被告中心，應堪認定。
㈡原告請求被告補給付106年1月份工資，有無理由？
1.原告主張其係於106年1月9日自被告中心離職，惟被告中心僅給付原告106年1月薪水6,108元，短少3,792元等語。而原告確於106年1月9日始離職，業經本院認定如前。
被告對若原告主張於106年1月9日離職為真，被告中心應再給付原告106年1月工資3,792元，亦不爭執，已如前述。故原告依兩造之勞動契約，請求被告補給付106年1月工資3,792元，為有理由。
㈢原告請求給付平日延長工時加班費，有無理由？
1.原告每日中午2小時休息時間應否計入工作時間？⑴按勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息。但實行輪
班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間，勞基法第35條規定甚明。所謂「休息時間」係指毋須提供勞務並可任勞工自由運用之時間，是若雇主未實際讓勞工休息，而仍令勞工處於隨時受雇主指揮監督之待命狀態以為其提供勞務，則該時段自應計入工作時間。原告主張其每日正常工作時間為上午8時30分至下午8時30分止，被告中心要求中午12時須打卡下班，下午2時再打卡上班，但中午2小時休息時間除吃飯時間外，仍須在被告中心內工作待命，仍應計入工時內，故原告於平日正常工時外，每日均加班2小時等語。惟被告否認之，辯稱：被告中心均給予原告中午2小時休息時間，早點打卡休息就早點打卡上班，休息期間未限制買飯、辦事時間，亦不需報備外出時間，員工可任意決定於何時段外出買飯或休息，該2小時係休息時間，非屬工作時間等語。
⑵經查：
①原告受僱於被告中心後，兩造約定每日正常工時10小時，上
下班時間為早上8點30分至晚上8時30分，原告並簽立看護工約定書，由被告中心依勞基法第84條之1規定報請勞工局核備獲准乙節，為兩造所不爭執，並有看護工約定書可稽（見本院卷一第51-52頁、本院卷二第286頁）。依證人王素月證述：伊在被告中心任職期間，每日工作12小時，從早上
8點30分到晚上8點30分，中午休息時間可以去買飯，但還是要隨時在中心待命，當洗腎住民回來時，要幫忙換尿布、餵食及抱住民上床等語（見本院卷二第7、10頁）。證人方藝樺證述：伊在被告中心當看護工期間，中間沒有休息時間，中午12點找空檔吃飯後繼續工作，要幫老人復健，洗腎回來要幫忙餵飯、換尿布、抱上床，如果老人有緊急狀況也要處理，沒有說可以休息到幾點，但休息時間需要打卡等語（見本院卷二第255、258頁）。證人林晨昀證稱：伊在被告中心工作期間，本來說中午有休息時間12點到1點半，但休息時間除吃飯外，還要幫老人拍背、翻身，等於根本沒有休息，中午不能出去吃飯但可以買便當回來，外出時間若超過20分鐘會扣全勤2,000元，等伊忙完之後大約已經1點多才能吃飯，吃完飯就馬上上班等語（見本院卷二第259、261頁）。證人李麗霞證述：伊母親李吳碧英住在被告中心期間，伊每天都去看母親，一般是早上10點多過去，中午休息時間會陪著伊母親，也會拿東西給原告吃，當時伊會看到原告她們還在幫老人換尿布、餵食、喝水等語（見本院卷二第207-208頁）。可知被告中心雖規定看護工每日中午有2小時休息時間，但該2小時休息時間，除外出購買午餐及吃飯外，看護工仍需在被告中心內替住民餵飯、換尿布、抱上床、拍背、翻身及處理緊急狀況。亦即原告除外出購買午餐外，其餘時間仍需在工作場所備勤，並隨時處理突發狀況，不得任意離開。
②證人陳盈好固證述：看護工的正常工時是早上8點半到晚上
8點半，中間有兩個小時休息，休息時段自己決定，可以自己決定去買飯或辦其他事情等語（見本院卷二第100頁、本院卷一第283頁）、證人 邱彌惠 證稱：我們那個行業是兩班制，早上8點半到晚上8點半，就有12小時，中午吃飯休息
2小時，變成10小時等語（見本院卷二第162頁），且被告中心亦規定看放探視時間為上午8時至12時，及下午2時至晚上8時，有被告提出之住民及家屬生活公約可參（見本院卷第23頁）。然被告中心既一律規定全體員工中午均休息2小時，未排定中午休息時間輪值之人員，但被告中心內之住民在此段時間仍隨時需人協助照顧，被告中心實無容忍全體人員均外出休息，2小時不在被告中心內之可能。況且被告中心亦未否認看護工在中午休息時間仍需替住民餵飯、換尿布、抱上床、拍背、翻身及處理緊急狀況。是原告主張休息時間除外出購買午餐及吃飯外，均須在被告中心內待命一情，應堪採信。
③據此，被告中心規定之中午2小時休息時間，依前揭說明，
並非全部皆屬毋須提供勞務並可任勞工自由運用之時間之休息時間，扣除原告外出購買午餐及吃飯時間後，其餘時間仍處於隨時受雇主指揮監督之待命狀態，應計入工作時間。再參諸證人林晨昀之前揭證詞，被告中心允許之外出時間僅20分鐘，再加計吃飯時間，堪認原告實際休息時間約30分鐘，其餘1小時30分則屬待命時間，仍應計入工作時間。
2.原告受僱被告中心期間之每月例假日數？⑴原告主張受僱被告中心時每月有例假4日，嗣於105年4月
起每月例假及休假增加為6日（見本院卷三第163頁背面），並引用證人方藝樺、林晨昀、王素月、廖淑惠等人之證詞為憑。被告就原告自105年4月起每月例假及休假為6日不爭執，但辯稱原告自受僱被告中心時起每月均為月休6日等語，另提出考勤卡及引用證人陳盈好、黃莉鈞之證詞為證。
⑵則查：
①證人王素月、廖淑惠、方藝樺均證述，其等受僱於被告中心
之期間，每月月休4日等語（見本院卷二第6、208、210、255、257頁），與原告前揭主張互核相符。 佐以 兩造簽立之看護工約定書第6條第2項亦約定：「每七日至少應有一日例假」（見本院卷一第51頁），是原告主張自受僱時起至105年4月止每月月休4日，要屬有憑。
②觀諸被告提出之原告考勤卡上之打卡紀錄，固顯示原告自10
1年3月起每月均休6日，有考勤卡影本附卷可稽（見本院卷一第264-279、236-248頁），惟原告否認前揭考勤卡形式上之真正，被告則提出考勤卡原本以證其真正。然原告於
102年3月11日至同年月29日，每週一至週五，上午8時至下午5時均參加訴外人中華民國紅十字會高雄市分會之照顧服務員訓練班之訓練，受訓期間無請假紀錄一情，有中華民國紅十字會高雄市分會108年5月7日紅高市總字第108051號函暨結訓學員訓料資料、成績考核結果一覽表及上課學員簽到退表可稽（見本院卷三第78-85頁），足認原告於102年3月11日至同年月29日止之週一至週五，均因參加照顧服務員訓練班而未到被告中心工作。但被告所提出之原告102年3月份考勤卡打卡紀錄顯示，原告於該月1日至8日未打卡，另於同月12日、19日、23日及28日排休，其餘日期則均有正常上下班打卡紀錄（見本院卷一第268頁），顯與前揭受訓紀錄不符。另參諸被告提出之原告105年5月薪資清冊記載：原告於105年5月因上班未打卡遭扣薪100元（見本院卷一第42頁），但比對被告提出之原告105年5月考勤表上卻未見有未打上班卡之情形（見本院卷一第240頁）。是被告提出之前揭考勤表打卡紀錄顯與事實不符，難信為真正。則被告辯稱原告自101年2月起即月休6日，為無足採。
③從而，原告自受僱於被告中心時起至105年3月止係月休4日，自105年4月起至離職時止係月休6日，應堪認定。
3.原告受僱期間之每月工資數額？⑴按默示意思表示係以言語文字以外之其他方法，間接使人推
知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力（最高法院86年度上字第3609號判決要旨參照）。次按如勞雇雙方約定之工資，不低於其基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延時工資等之總和，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，勞方尚不得更行請求例、休假及備勤等工資。基此，上訴人受僱時，關於薪資之多寡，兩造既約定以月薪為固定給與，不另津貼，則上訴人可否再請求例、休假工資等，自應視其所領薪資是否低於基本工資以為斷。又勞雇雙方另行議定假日工作及平日延長工作時間工資加給之計算方式，而未低於基本工資者，似與勞基法第21條第1項規定工資由勞雇雙方議定之立法意旨無違（最高法院82年度台上字第293號、100年度台上字第1256號判決要旨參照）。
⑵原告主張：其自101年4月1日至102年1月31日止月薪29
,000元，自102年2月1日至103年12月31日止月薪31,000元，自104年1月1日至104年10月31日止月薪32,000元，自104年11月1日至106年1月止月薪33,000元，兩造未約定每月領取之薪資包含預付之特別休假未休及國定假日出勤工資，故其每月月薪總額均為工資等語，業據其提出存摺影本及105年5月、7月、8月及11月薪資條為證（見勞調卷第22-29頁、本院卷一第65-66頁）。被告不爭執原告所稱月薪數額，但辯稱：原告月薪內含依基本工資計算之底薪、第8小時至第10小時正常工時薪資、全勤獎金2,000元、伙食津貼1,800元、執照費1,000元、預付的特別休假及國定假日未休出勤工資，並於年終再予核算預付之出勤工資是否足額、應否找補，故原告每月工資數額應以底薪、全勤獎金、伙食津貼及執照費加總計算，非以月薪總額計算等語。而查：
①被告中心雖未提出兩造簽署之勞動契約，以證兩造已約明月
薪包含預付之特別休假未休及國定假日出勤工資之事實。惟觀諸被告中心提出之員工薪資表（見本院卷一第38-43頁），其上所載每月實際給付原告之薪資數額，核與原告提出之前揭存摺影本相符，且已載明薪資內容包含底薪（依基本工資計算）、全勤獎金2,000元、伙食津貼1,800元、執照費1,000元、延長工時（按指第8小時至10小時正常工時工資）及年節獎金；而年節獎金欄所載數額係依月薪總額扣除底薪、全勤獎金、伙食津貼、執照費及延長工時等項後之餘額，即為被告中心主張預付之工資。另依被告中心提出之年節假日表（見本院卷一第44-48頁），係計算該年度各月應給付之國定假日出勤日數，再加計特別休假未休日數，並依被告中心每月核發之底薪、全勤獎金、伙食津貼、執照費及延長工時總額計算之每日工資數額，結算當年度應付之特別休假未休及國定假日出勤工資總額後，再與員工薪資表年節獎金欄所載預付之薪資數額比對應否找補。
②被告中心雖自承未曾將上開員工薪資表及年節假日表提示予
原告確認，但依上開年節假日表結算之結果，被告中心在10
2年度年終時應再給付原告6,340元、在103年度年終時應再給付原告9,667元（見本院卷一第45-46頁）。而被告中心確已於103年2月6日、104年2月6日如數給付予原告，有經原告簽名之簽收單（下稱系爭簽收單）為憑（見本院卷一第190-191頁），足認被告中心歷年來確依上開計算方式計算原告薪資（至於計算結果是否正確乃另一層次之問題）。佐以原告自98年9月13日受僱於被告中心以來，被告中心每月均依約定之月薪數額給付，未另外加計國定假日出勤工資，亦未於年度終了額外給付該年度特休假未休之補償工資，此為原告所不爭執，是被告中心前述計薪方式顯已反覆實施多年，原告既均未提出異議，仍持續提出勞務給付，更收受被告中心在年終結算補發之薪資，堪認原告應知悉被告中心前述計薪方式，並與被告中心產生默示合意。故被告中心辯稱原告之每月工資數額應依底薪、延長工時、全勤獎金2,000元、伙食津貼1,800元及執照費1,000元之總額計算，尚屬有據。
③原告雖主張系爭簽收單所載金額係大年初一發放的紅包，並叫其簽名，但不知用意為何云云（見本院卷一第228頁）。
但依證人方藝樺證述：被告中心沒有年終獎金，但有發紅包大概1,000元，但發紅包的時候沒有讓伊簽收，也沒有拿過與系爭簽收單相同格式的紙條等語（見本院卷二第258頁）。審酌方藝樺與原告均在被告中心擔任看護工，其等獲得之福利待遇自應相同，倘被告中心有發放過年紅包予看護工，數額自當相同，被告中心要無獨厚原告之理，但系爭簽收單上所載總額分別為6,500元及9,667元，顯高於方藝樺所述紅包金額，是被告中心交付系爭簽收單上所載數額予原告，並請原告在簽收單上簽名確認，顯非過年紅包，原告此部分主張要難採信。
④則依前揭員工薪資表所載明細計算，原告於101年4月1日
至102年3月31日之每月工資數額為27,745元（計算式：18,780+5,165+2,000+1,800＝27,745）；於102年4月1日至
103年6月30日之每月工資數額為28,086元（計算式：19,047+5,239+2,000+1,800＝28,086元）；於103年7月1日至
103年12月31日之每月工資數額為28,373元（計算式：19,273+5,300+2,000+1,800＝28,373）；於104年1月1日至10
4年6月3日之每月工資數額為29,373元（計算式：19,273+5,300+2,000+1,800+1,000＝29,373）；於104年7月1日至106年1月之每月工資數額為30,311元（計算式：20,008+5,503+2,000+1,800+1,000＝30,311）。而兩造約定之每月工資，並不低於以基本工資為基準計算之每日10小時正常工時月薪數額，故依前揭說明，該工資之約定，未違反勞基法規定，兩造均應受其拘束。
4.被告中心應給付原告之平日延長工時加班費數額？⑴按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，延長
工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。勞基法第24條第1項第1款定有明文。原告請求被告給付自101年4月1日至106年1月9日止之平日延長工時加班費，而其自101年4月1日至105年3月止係月休4日，自105年4月起至離職時止係月休6日，亦如前述，故被告中心應給付原告之平日延長工時加班費如下：
①原告於101年4月1日至102年3月31日之實際延長工時時
數為430.29小時【計算式:〔365天-例假（365÷7=52.1
4）天-19天國定假日-7天特別休假〕×1.5小時=430.29小時】，該時期原告之每小時時薪為92.48元（計算式：27,745÷30÷10=92.48），故此段期間被告中心應給付原告之平日加班費為53,058元（計算式:430.29×92.48×4/3=53,057.61，元以下四捨五入，下同）。
②原告於102年4月1日至103年6月30日之實際延長工時時
數為536.79小時【計算式:〔456天-例假（456÷7=65.1
4）天-23天國定假日-10天特別休假〕×1.5小時=536.7
9】，該時期原告之每小時時薪為93.62元（計算式28,086÷30÷10=93.62），故此段期間被告中心應給付原告之加班費為67,006元（計算式:536.79×93.62×4/3=67,005.69）。
③原告於103年7月1日至103年12月31日之實際延長工時時
數為157.08小時【計算式:〔184天-例假（184÷7=26.2
8）天-7天國定假日-10天特別休假〕×1.5小時=157.08〕，該時期原告之每小時時薪為94.57元（計算式：28,373÷30÷10=94.57），故此段期間被告中心應給付原告之加班費為19,807元（計算式:157.08×94.57×4/3=19,806.74）。
④原告於104年1月1日至104年6月30日之實際延長工時時
數為193.72小時【計算式:〔181天-例假（181÷7=25.8
5）天-12天國定假日-14天特別休假〕×1.5小時=193.7
2】，該時期原告之每小時時薪為97.91元（計算式：29.373÷30÷10=97.91），故此段期間被告中心應給付原告之加班費為25,290元（計算式:193.72×97.91×4/3=25,289.50）。
⑤原告於104年7月1日至106年1月9日之實際延長工時時
數為389.87小時【計算式:〔559天-104年7月1日至105年3月31日例假（275÷7=39.28）天-105年4月1日至10
6年1月9日例假（284÷7×1.5=60.85）-27天國定假日-42天特別休假〕×1.5小時=389.87】，該時期原告之每小時時薪為101.03元（計算式：30,311÷30÷10=101.03)，故此段期間被告中心應給付原告之加班費為52,518元（計算式:389.87×101.03×4/3=52,518.08）。
⑵綜上，被告中心自101年4月1日起至106年1月9日止，
應再給付原告之平日延長工時加班費應為217,679元（計算式：53,058＋67,006＋19,807＋25,290＋52,518=217,679）。原告逾此範圍之請求，為無理由。
㈣原告請求給付特休假未休之折算工資及延長工時加班費，有
無理由？
1.原告主張：其自受僱於被告中心時起均未休特別休假，請求被告中心給付自100年9月13日起各年度特休假未休補償工資共92,549元等語。被告則辯稱：原告在職期間未曾請求特別休假，故原告未休畢特別休假非可歸責於被告，且被告於每年年終均已主動將未休之特別休假未休工資折算給付予原告，原告不得再請求給付給付特別休假未休工資等語。經查：
⑴按105年12月21日修正前勞基法第38條僅規定「勞工在同一
雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一1年以上3年未滿者7日。二3年以上
5年未滿者10日。三5年以上10年未滿者14日。四10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止」。此與修正後同條增加第2項「特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整」；第3項「雇主應於勞工符合第1項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假」；及第4項「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資」等規定，顯有不同。亦即修正前關於特別休假需由勞工主動向雇主申請，雇主非當然有主動告知勞工為特別休假及給付勞工未為特別休假工資之義務。次按第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。勞基法第39條亦有明定。又按特別休假係按年度計算，勞工本得自行選擇特別休假之時間；勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，因勞動契約之終止或年度終結而未休，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（勞委會79年9月15日台勞動二字第21827號函示意旨參照）。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資」，可知勞工須於已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上不可能使用該特別休假，致因終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責（最高法院90年度台上字第1017號判決參照）。
⑵原告主張自受僱於被告中心時起迄離職時止，均未休特別休
假一情，被告未予爭執，堪信為真。又原告自98年9月13日至106年1月9日止均受僱於被告中心，業經本院認定如前。則原告於100年9月13日至101年9月12日之特休假日數為7日；101年9月13日至102年9月12日之特休假日數為10天；於102年9月13日至103年9月12日之特休假日數為14天；103年9月13日至104年9月12日之特休假日數為14日；104年9月13日至105年9月12日之特休假日數為14日；105年9月13日至106年9月12日之特休假日數為14日乙節，為兩造所不爭執，堪以認定。是依前引規定及說明，原告對於105年12月31日前已年度終了之特休假需非可歸責於其個人時，始可請求被告中心給付特別休假未休補償工資。⑶原告固主張曾於101年間與廖淑惠、王素月、訴外人 許淑芬
等5人一起向被告中心反映特休問題，但被告中心主任陳盈好表示被告中心沒有特休假制度云云（見勞調卷第6頁），惟被告否認之。而依證人廖淑惠證述：於99年或100年左右，只有伊自己去向陳盈好反應要請特別休假，其他人都不敢去反應等語（見本院卷二第210頁），此外，原告復未提出其他積極證據，以證其曾向被告中心請休特別休假，故被告辯稱原告從未請休特別休假一情，堪以採信。基此，原告既從未向被告中心請休特別休假，其未休畢之105年12月31日前已年度終了之特休假（即105年9月13日以前已年度終了之特別休假），自非可歸責於被告中心，故原告請求被告中心給付於100年9月13日至101年9月12日之特休假7日、
101年9月13日至102年9月12日之特休假10天、於102年
9月13日至103年9月12日之特休假14天、103年9月13日至104年9月12日之特休假14天、及104年9月13日至105年9月12日之特休假14天之出勤折算工資，均無理由。
⑷又原告於105年9月13日至106年9月12日應有14天特別休
假，惟兩造之勞動契約已於106年1月9日終止，是依前引
106年1月1日修正施行之勞基法第38條第4項規定，被告中心應將原告未休畢之特別休假日數，按勞基法第施行細則第24條之1第2項規定折算工資給付原告。而原告於勞動契約終止前最近1個月正常工時所得工資為30,311元，已如前述，故其每日正常工時工資為1,010元（計算式：30,311÷30＝1,010.36，元以下四捨五入）。依此計算，原告於勞動契約終止時，其特休假未休折算工資數額應為14,140元（計算式：1,010×14＝14,140）。惟被告中心已於105年度預付原告特別休假未休工資14,280元，有前述年節假日表可參（見本院卷一第48頁），已逾前述應付數額，是原告請求被告中心給付該年度之特別休假未休折算工資，亦無理由。
2.原告另主張：其在特休假出勤工作，且除正常工時10小時外，每日延長工作時數2小時，被告中心應就特別休假日上班超過10小時候之2小時延長工時，依當日時薪乘以4/3倍數給付加班費等語。而查：
⑴按第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條
所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。勞基法第39條固有明文。惟關於延長工時工資之計算，勞基法第24條第1項第1款已明訂：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上」。是勞工於特別休假日出勤工作，雇主固應加倍給付當日工資，但若當日尚延長勞工之工作時數，其延長時數在2小時以內者，依勞基法第24條第1項第
1款規定，仍應按平日每小時工資加計1/3，計算其超逾正常工時之加班費。
⑵原告於100年9月13日至101年9月12日之特休假日數為7
日；101年9月13日至102年9月12日之特休假日數為10天；於102年9月13日至103年9月12日之特休假日數為14天；103年9月13日至104年9月12日之特休假日數為14日；
104年9月13日至105年9月12日之特休假日數為14日；10
5年9月13日至106年9月12日之特休假日數為14日，業如前述。原告出勤當日每日除正常工時10小時外，均延長工時
1.5小時，業經本院認定如前。依此計算，原告於特別休假日出勤，被告中心應給付之超逾10小時後之延長工時加班費數額如下：
①原告在100年9月13日至101年9月12日特休假7日，此期
間原告之平日每小時工資為92.48元，已如前述，故被告中心應給付原告之7日延長工時加班費為1,294元（計算式:7×1.5×92.48×4/3=1,294.72）。
②原告在101年9月13日至102年9月12日特休假10日，因兩
造未約定特休假日期為何，參諸勞基法施行細則第24條之1第2項第2款規定以年度終了前一日之正常工時所得工資計算特休假未休折算工資，爰依102年9月12日前一日正常工時工資93.62元計算其加班費，故被告中心應給付原告之10日延長工時加班費為1,404元（計算式:10×1.5×93.62×4/3=1,404.3）。
③原告在102年9月13日至103年9月12日之特休假14日，因
兩造未約定特休假日期為何，參諸勞基法施行細則第24條之
1第2項第2款規定以年度終了前一日之正常工時所得工資計算特休假未休折算工資，爰依103年9月12日前一日正常工時工資94.57元計算其加班費，故被告中心應給付原告之10日延長工時加班費為2,648元（計算式:14×1.5×94.5
7×4/3=2,647.96）。④原告在103年9月13日至104年9月12日之特休假14日，因
兩造未約定特休假日期為何，參諸勞基法施行細則第24條之
1第2項第2款規定以年度終了前一日之正常工時所得工資計算特休假未休折算工資，爰依104年9月12日前一日正常工時工資101.03元計算其加班費，故被告中心應給付原告之10日延長工時加班費為2,829元（計算式:14×1.5×101.03×4/3=2,828.84）。
⑤原告在104年9月13日至105年9月12日之特休假14日，因
兩造未約定特休假日期為何，參諸勞基法施行細則第24條之
1第2項第2款規定以年度終了前一日之正常工時所得工資計算特休假未休折算工資，爰依105年9月12日前一日正常工時工資101.03元計算其加班費，故被告中心應給付原告之10日延長工時加班費為2,829元（計算式:14×1.5×101.03×4/3=2,828.84）。
⑥原告在105年9月13日至106年9月12日之特休假14日，因
兩造未約定特休假日期為何，參諸勞基法施行細則第24條之
1第2項第2款規定以年度終了或契約終止前一日之正常工時所得工資計算特休假未休折算工資，爰依106年1月9日前一日正常工時工資101.03元計算其加班費，故被告中心應給付原告之10日延長工時加班費為2,829元（計算式:14×
1.5×101.03×4/3=2,828.84）。⑶綜上，被告中心應給付原告之特休假出勤超逾10小時之延長
工時加班費數額為13,833元（計算式：1,294+1,404+2,648+2,829+2,829+2,829＝13,833）。
㈤原告請求給付國定假日出勤工資及延長工時加班費，有無理
由？
1.經查，原告自101年4月至102年1月31日未休之國定假日日數為14日，被告中心應給付原告出勤工資13,533元；102年2月1日起至103年12月31日之未休國定假日天數為36日，被告中心應給付原告出勤工資37,199元；104年1月1日至104年10月31日未休之國定假日天數為17日，被告中心應給付原告出勤工資18,133元；104年11月1日至106年月9日未休之國定假日天數為20日，被告中心應給付原告出勤工資22,000元等節，為兩造所不爭執。原告固主張被告中心尚未給付上開工資，請求如數給付。惟自101年2月起發生之國定假日，被告中心已於各年度預付原告國定假日出勤工資，並於年終時結算補足其差額，有前述年節假日表可參（見本院卷一第44-48頁），是原告請求被告中心給付國定假日出勤工資，為無理由。
2.原告另主張：其自101年4月1日起均在國定假日出勤工作，且除正常工時10小時外，每日延長工作時數2小時，被告中心應就上班超過10小時候之2小時延長工時，依當日時薪乘以4/3倍數給付加班費等語。而查：
⑴勞基法105年12月31日前所定國定假日為1月1日、1月2
日、農曆除夕至初三、2月28日、3月29日、婦女節及兒童節合併假日、清明節、5月1日、端午節、中秋節、9月28日、10月10日、10月25日、10月31日、11月2日、12月25日，共19日；而自106年1月1日起，國定假日則修正為為1月1日、農曆除夕至初三、2月28日、婦女節及兒童節合併假日、清明節、5月1日、端午節、中秋節、9月28日、10月10日，共12日，為兩造所不爭執。而原告主張自104年4月1日起之國定假日均出勤未休，被告未予爭執，堪信為真。而原告出勤當日除正常工時10小時外，均延長工時1.5小時，業經本院認定如前。再依前引勞基法第24條第1項第1款之規定，應按平日每小時工資加計1/3計算其超逾正常工時之加班費。
⑵依此計算，原告於國定休假日出勤，被告中心應給付之超逾10小時後之延長工時加班費數額如下：
①原告在101年4月1日至102年3月31日之未休國定假日天
數為19日，該時期原告之每小時時薪為92.48元，故被告中心應給付原告之19日延長工時加班費為3,514元（計算式：
19×1.5×92.48×4/3=3,514.24）。
②原告在102年4月1日至103年6月30日之未休國定假日天
數為23日，該時期原告之每小時時薪為93.62元，故被告中心應給付原告之19日延長工時加班費為4,307元（計算式：
23×1.5×93.62×4/3=4,306.52）。③原告在103年7月1日至103年12月31日之未休國定假日天
數為7日，該時期原告之每小時時薪為94.57元，故被告中心應給付原告之19日延長工時加班費為1,324元（計算式：
7×1.5×94.57×4/3=1,323.98）。④原告在104年1月1日至104年6月30日之未休國定假日天
數為12日，該時期原告之每小時時薪為97.91元，故被告中心應給付原告之19日延長工時加班費為2,350元（計算式：
12×1.5×97.91×4/3=2,349.84）。
⑤原告在104年7月1日至106年1月9日之未休國定假日天
數為27日，該時期原告之每小時時薪為101.03元，故被告中心應給付原告之19日延長工時加班費為5,456元（計算式：
27×1.5×101.03×4/3=5,455.62）。⑶綜上，被告中心自101年4月1日起至106年1月9日止，
應再給付原告之國定假日超逾10小時工時加班費應為16,951元（計算式：3,514＋4,307＋1,324＋2,350＋5,456=16,951）。原告逾此範圍之請求，為無理由。
㈥原告請求被告補提撥勞工退休金，有無理由？
1.按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％，勞退條例第
6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。
2.原告主張：被告中心未依其實際薪資之6％提繳退休金至其勞工退休金個人專戶，僅依基本工資之薪資級距替原告提撥勞工退休金，自98年10月起至105年12月止，應補提繳47,316元至其個人專戶等語。被告中心則辯稱：兩造於98年10月至101年1止不存在勞動契約，無提繳義務等語。而查：
⑴兩造不爭執若原告自98年8月起至100年4月止受僱於被告
中心，被告應補提繳如附件「短提繳金額」欄所載該段期間勞工退休金。另被告中心應補提繳自101年2月起至105年12月止，如附件「短提繳金額」欄所載該段期間勞工退休金，亦為兩造所不爭。而原告自98年8月起至100年4月止係受僱於被告中心一情，既經本院認定如前，故原告針對上開期間請求補提撥如其主張之勞工退休金數額，要屬有理。
⑵又原告自100年4月25日起至101年2月5日止仍受僱於被
告中心，亦經本院審認如前，被告中心自有替原告提繳勞工退休金之義務。原告主張其於100年5月至101年1月實際受領之薪資數額係如附件當月薪資欄所示，核與原告提出之薪資帳戶存摺影本及帳戶交易往來明細相符（見勞調卷第22-29頁）。原告復同意依此數額核算應提撥之勞工退休金薪資級距，依此對照100年及101年勞工退休金月提繳工資分級表規定之薪資級距，原告之月提繳工資數額應如附件「應提繳工資」欄所示，故被告中心依法應提撥如附件「應提繳金額」欄所示數額至原告之勞工退休金個人專戶。但原告主張100年5月至101年1月間，雇主僅依基本工資之6％提撥如附件實際提繳金額欄所載該期間之金額至其個人帳戶，被告未予爭執，應堪採信。故原告主張被告中心應補提出如附件所示「短提繳金額」欄該期間所示數額至原告之個人帳戶，為有理由。
⑶從而，被告中心應補提繳47,316元至原告之勞工退休金個人專戶，堪以認定。
六、綜上所述，原告依兩造之勞動契約、勞基法及勞工退休金條例相關規定，請求被告應給付原告252,255元（計算式：3,
792元+217,679元+13,833元+16,951元＝252,255元），及自起訴狀繕本送達翌日即106年5月17日（見勞調卷第40頁）起至清償日止按週年利率5％計算之利息，並補提繳47,316元至原告之勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行。就原告勝訴部分，因所命給付金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第
5款規定，依職權宣告假執行，毋庸命原告供擔保，並另依被告之聲請酌定相當之擔保金額准許之。原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予逐一論駁，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國108年10月5日
勞工法庭法官徐彩芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年10月7日
書記官廖佳玲