裁判字號：臺灣新北地方法院104年審訴字第440號刑事判決
裁判日期：民國104年05月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決104年度審訴字第440號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告徐偉倫上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度毒偵字第87號、第89號、第929號），經本院合議庭裁定改行簡式審判程序，判決如下：
主文徐偉倫犯如附表一宣告刑欄所示之罪，各處如附表一宣告刑欄所示之刑（含主刑及從刑）。
事實
一、徐偉倫㈠前於民國99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第1586號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100年2月15日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官以99年度毒偵字第8350號為不起訴處分確定。㈡另於100年間，因公共危險案件，經本院以100年度交簡字第3579號判決判處有期徒刑3月確定，於102年1月25日易科罰金執行完畢。㈢又於101年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以101年度簡字第3119號判決判處有期徒刑
2月確定，於102年6月25日易科罰金執行完畢（以上於本案均構成累犯）。
二、詎徐偉倫仍不知悛悔，竟分別為下列犯行：㈠其基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年12
月2日中午12時許，在其位於新北市○○區○○路0段00
0巷0號之3住處，將甲基安非他命置於玻璃球內，以點火燒烤吸食之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於103年12月3日晚上9時許，警方接獲線報前往其朋友 王俊強 位於新北市○○區○○路○○號4樓住處實施臨檢，並經王俊強同意執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，復經徐偉倫同意採集尿液送驗，尿液檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
㈡其與 張瑩珍 均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列
管之第二級毒品，不得持有、施用，竟為供渠等施用，而共同基於持有第二級毒品甲基安命純質淨重20公克以上之犯意聯絡，先各自出資新臺幣（下同）10,000元後，再由徐偉倫於103年12月12日凌晨1時許，前往新北市○○區○○路2段與工商路路口附近，以20,000元之價格，向真實姓名年籍均不詳綽號「 阿財 」、「 莎莎 」等成年人，購入純質淨重20公克以上之甲基安非他命5包，及無償收受含有甲基安非他命成分（同時含有第三級毒品硝甲西泮成分）之粉紅色圓形藥錠1粒（驗餘淨重零點捌零肆零公克），而非法共同持有之（嗣於103年12月14日中午12時許，徐偉倫在其朋友 陳奕 家位於新北市○○區○○路○○○○○號住處內，取出上開購得之甲基安非他命中可供1次施用之數量，將該甲基安非他命置入玻璃球內，以點火燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次，該施用行為已為前述持有行為所吸收，詳如後述）。嗣於103年12月14日下午3時許，警方持本院核發之搜索票至上開 陳奕家 住處執行搜索，並扣得其所有，供己犯上開犯行所用如附表三編號一至二所示之物，並徵得其同意採集尿液送驗，檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經新北市政府警察局蘆洲分局、海山分局分別報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告徐偉倫所涉均為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並均於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，本案證據之調查，依刑事訴訟法第273條之
2規定，自不受同法第159條第1項、第161條之2、第16
1條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，先予敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及認定理由：㈠上揭事實欄二、㈠所載犯罪事實，業據被告於偵訊中、本
院準備程序及審理時均坦承不諱，且被告為警方採尿送驗後，經臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，判定有安非他命、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代號對照表（代碼編號：I0000000號）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於103年12月19日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：I0000000號）各1紙附卷可稽。且依據Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons第三版記載，施用甲基安非他命能快速吸收，甲基安非他命於人體之半衰期約為9小時，施用後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，其中約43%以甲基安非他命原態排出，5%以安非他命排出，一般可檢出之最長時間為1至5天，業據行政院衛生署管制藥品管理局（現更名衛生福利部食品藥物管理署）96年6月25日管檢字第0000000000號函釋在案，為本院職務上已知之事實，足認被告上開任意性之自白核與事實欄二、㈠所載犯罪事實相符，堪予採信。再者，按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，
5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。經查，本案被告前於99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第1586號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100年2月15日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第8350號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯事實欄一所載施用毒品犯行（詳細科刑紀錄，如事實欄一所載）及本案施用毒品犯行，爰依前開規定，自應依法追訴處罰。綜上，被告所涉事實欄二、㈠所載施用第二級毒品犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
㈡上揭事實欄二、㈡所載犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊
中、本院準備程序及審理時均坦承不諱，並於偵查中及本院審理中供承：扣案附表三編號一所示甲基安非他命5包係伊與張瑩珍於上開時、地，以20,000元價格，向「阿財」、「莎莎」等成年人購入，扣案如附表三編號二所示之物係「阿財」、「莎莎」等人同時免費附贈等語，核與證人即同案共犯張瑩珍陳述內容相符，而如附表三編號一至二所示之物經鑑驗結果，均含甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心104年1月22日航藥鑑字第0000000、第0000000Q號毒品鑑定書各1份在卷可證，復有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表（檢體編號：B0000000號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於104年1月9日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：B0000000號）各1份及現場暨扣案物品照片17張附卷可考，是被告上開自白核與事實欄二、㈡所載犯罪事實相符，堪予採信，是本件事證已臻明確，被告所涉事實欄二、㈡所載持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所規定之第二級毒品，非經許可不得非法持有、施用，故核被告就事實欄二、㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就事實欄二、㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。又被告與同案被告張瑩珍間，就事實欄二、㈡所載持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。且被告為事實欄二、㈠所載施用甲基安非他命犯行前持有甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。再按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公佈後6個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（參臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨）。查本件被告於103年12月12日凌晨1時許，購入純質淨重20公克以上之甲基安非他命5包後，旋於103年12月14日中午12時許，在新北市○○區○○路○○○○○號內，施用甲基安非他命，其施用第二級毒品之低度行為，應為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，皆不另論罪。復被告所犯上開施用第二級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至公訴意旨雖未敘及被告於同時、地，無償受讓附表三編號二所示之物之犯罪事實，然該等事實與起訴書所載之犯罪事實均屬相同，為同一持有行為，屬同一案件，公訴檢察官當庭補充擴張該部分犯罪事實，本院自得併予審究，附此敘明。
㈡再被告有事實欄一所示之前科及執行記錄，有臺灣高等法
院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。而本案被告於103年12月3日經警方採尿送驗及製作警詢筆錄時，並未向警方坦承有事實欄二、㈠所載施用甲基安非他命之犯行，迄至偵查中始坦承本次犯行，此時檢察官已由前開濫用藥物尿液檢驗報告知悉其尿液檢驗呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，堪認被告向檢察官自白有事實欄二、㈠所載施用第二級毒品之犯行前，檢察官已知悉、掌握其犯罪事實，故未符合刑法第62條前段自首之要件；且依事實欄二、㈡所載查獲經過，乃因警方當場搜得扣案如附表三編號一至二所示之物，而查知被告涉嫌如事實欄二、㈡所載持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，此觀諸被告警詢筆錄自明，並有卷附現場暨扣案物品照片為佐，堪認被告於製作警詢筆錄前，已為警知悉、掌握其有如事實欄二、㈡所載之持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯罪事實，故被告所犯此部分犯行，亦未符合刑法第62條前段自首之要件，均附此敘明。
㈢爰審酌被告明知甲基安非他命為受管制之第二級毒品，不
得非法持有、施用，竟為供個人及同案被告張瑩珍施用購入而持有甲基安非他命數量達法定標準以上及無償受讓含有甲基安非他命藥錠1粒而非法共同持有之，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，應予非難，另參酌被告前有施用毒品案件之前科紀錄，素行不佳，已如前述，其前經觀察勒戒治療處遇及有期徒刑執行程序後，仍未能澈底戒絕毒品，再犯本案施用甲基安非他命犯行，足見其雖經治療程序及刑罰執行程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且因施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，始會反覆為本件犯行，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，宜側重以醫學治療、心理矯治處理為妥，暨犯罪後坦承犯行，態度良好，檢察官表示依法審酌之求刑意見、犯罪動機、目的、國中畢業之智識程度、家庭經濟貧寒之生活狀況（見被告警詢筆錄中受詢問人欄）、持有甲基安非他命之數量等一切情狀，分別量處如附表一宣告刑欄所示之宣告刑，暨就附表一編號一所示施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。另被告所犯施用第二級毒品罪部分，乃得易科罰金之罪，所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分，乃不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書第1款規定，自無庸定其應執行刑，惟被告如於本案判決確定後，希望法院就其於判決確定前所犯數罪，定其應執行之刑，得依刑法第50條第2項之規定，請求檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院定之，併此敘明。
㈣而扣案如附表三編號一至二所示之物，經鑑驗後，確均含
有甲基安非他命成分，且係供被告犯事實欄二、㈡所載持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行所持有之甲基安非他命，業據被告供承在卷（見本院卷第28頁背面），復有交通部民用航空局航空醫務中心104年1月22日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各1份附卷為憑，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於附表一編號二宣告刑欄之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪名項下，宣告沒收銷燬。另包裝附表三編號一所示甲基安非他命所用之外包裝袋5只，因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，外包裝袋內均有極微量之毒品殘留，足認上開外包裝袋內均含有極微量之甲基安非他命而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於附表一編號二宣告刑欄之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪名項下，宣告沒收銷燬之（參最高法院95年度台上字第3739號判決意旨）。至送驗用罄之甲基安非他命（淨重各為0.4223公克、0.1341公克、0.1760公克），因業已滅失，爰均不另予宣告沒收銷燬，附此敘明。
㈤至扣案如附表二所示之物及附表三編號五至十三所示之物
，均非被告所有，與本案犯行亦無直接關係，又附表三編號三至四所示之物，亦與被告本案犯行無直接關係，況卷內亦乏其他積極證據證明上開扣案物與本案犯行有關，自無從於本案中併予宣告沒收，至上開扣案物中屬違禁物或義務沒收之物部分，宜於他案被告所涉違反毒品危害防制條例案件中為沒收銷燬或沒收之宣告或由行政機關依法沒入為妥，併此敘明。末被告施用甲基安非他命時所用之工具，未經扣案，復無證據證明現尚存在，故不予宣告沒收，亦併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款，判決如主文。
本案經檢察官楊凱真到庭執行職務。
中華民國104年5月29日
刑事第二十四庭法官趙伯雄上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官曾靜芝中華民國104年6月1日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬──────┬──────────────────┐│編│犯罪事實│宣告刑││號│││├─┼──────┼──────────────────┤│一│事實欄二、㈠│徐偉倫施用第二級毒品，累犯，處有期徒│││部分│刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折││││算壹日。│├─┼──────┼──────────────────┤│二│事實欄二、㈡│徐偉倫共同持有第二級毒品純質淨重二十│││部分│公克以上，累犯，處有期徒刑柒月，扣案││││如附表三編號一至二所示之物均沒收銷燬││││。│└─┴──────┴──────────────────┘附表二：
┌─┬───────┬───┬───┬───┐│編│扣案物品名稱│數量│所有人│備註││號│││││├─┼───────┼───┼───┼───┤│一│甲基安非他命│1包│王俊強│與本案││││││犯行無││││││關│├─┼───────┼───┼───┼───┤│二│吸食器│3個│王俊強│與本案││││││犯行無││││││關│├─┼───────┼───┼───┼───┤│三│愷他命│1包│ 邱志偉 │與本案││││││犯行無││││││關│└─┴───────┴───┴───┴───┘附表三：
┌─┬───────┬────────┬───┬────┐│編│扣案物品名稱│數量│所有人│備註││號│││││├─┼───────┼────────┼───┼────┤│一│甲基安非他命（│5包（含外包裝袋│徐偉倫│與事實欄│││扣案物編號2至6│5只，驗前總純質││二、㈡所│││號；即扣案物外│淨重為27.4215公││示犯行有│││觀照片編號9至│克，驗餘總淨重為││關│││13號所示之物）│26.8926公克；即││││││含潮解狀之白色結││││││晶塊1包〈含外包││││││裝袋1只，驗前純││││││質淨重24.1638公││││││克，驗餘淨重23.7││││││657公克〉、白色││││││結晶塊4包〈含外││││││包裝袋4只，驗前││││││純質淨重3.2577公││││││克，驗餘淨重3.12││││││69公克〉）│││├─┼───────┼────────┼───┼────┤│二│含甲基安非他命│1粒（驗餘淨重0.│徐偉倫│與事實欄│││之粉紅色圓形錠│8040公克）││二、㈡所│││劑（同時含第三│││示犯行有│││級毒品硝甲西泮│││關│││成分）││││├─┼───────┼────────┼───┼────┤│三│含第三級毒品芬│5粒│徐偉倫│與本案犯│││ 納西泮 之橘色圓│││行無關│││形錠劑││││├─┼───────┼────────┼───┼────┤│四│愷他命（白色粉│1包（驗餘淨重0.│徐偉倫│與本案犯│││末）│0745公克）││行無關│├─┼───────┼────────┼───┼────┤│五│甲基安非他命│1包（驗餘淨重0.│張瑩珍│與本案犯││││8458公克）││行無關│├─┼───────┼────────┼───┼────┤│六│殘渣袋│2只│陳奕家│與本案犯││││││行無關│├─┼───────┼────────┼───┼────┤│七│吸食器│1只│陳奕家│與本案犯││││││行無關│├─┼───────┼────────┼───┼────┤│八│玻璃球│2只│陳奕家│與本案犯││││││行無關│├─┼───────┼────────┼───┼────┤│九│吸管│4支│陳奕家│與本案犯││││││行無關│├─┼───────┼────────┼───┼────┤│十│分裝袋│2袋（100只）│陳奕家│與本案犯││││││行無關│├─┼───────┼────────┼───┼────┤│十│K盤│1個│陳奕家│與本案犯││一││││行無關│├─┼───────┼────────┼───┼────┤│十│刮卡│1張│陳奕家│與本案犯││二││││行無關│├─┼───────┼────────┼───┼────┤│十│愷他命│1包│ 鄭宗緯 │與本案犯││三││││行無關│└─┴───────┴────────┴───┴────┘