裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上訴字第60號刑事判決
裁判日期：民國104年04月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上訴字第60號上訴人即被告 許豊志
現於法務部矯正署嘉義監獄執行指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院103年度訴字第200號中華民國103年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103年度偵字第2156號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
許豊志犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案販賣毒品所得之門號0000000000號行動電話預付卡壹張，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、許豊志明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，非經許可，不得非法持有、轉讓。乃因案被通緝，為免被查獲，亟需電話卡使用，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國102年8月21日下午某時，在雲林縣元長鄉某7-11超商外與 鍾文福 達成以行動電話預付卡換取海洛因之協議後，鍾文福旋即進入上開超商辦理門號0000000000號之行動電話預付卡，並即於超商外將其所申辦之預付卡（價值約新台幣《下同》300元）交與許豊志，許豊志則當場將價值1,000元之海洛因（重量約0.1公克）交付予鍾文福。
二、案經雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對傳聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行順暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。查本判決除符合刑事訴訟法第159條之1及之4第1、2款傳聞法則例外之證據，無待贅述外，以下所引被告以外之人之言詞或書面陳述，雖未符同法第159條之1至之4之規定，但經檢察官、被告許豊志及辯護人同意供為證據使用（見一審卷㈠第104頁反面、本院卷第241至243頁），審酌該等供述證據之作成及取得之狀況，未見違法或不當取證之情事，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
乙、實體方面：
一、上揭犯罪事實，迭據被告許豊志於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見他卷第155至156頁、一審卷㈠第104頁、一審卷㈡第24頁、本院卷第244頁），並經證人鍾文福於警詢證述：行動電話門號0000000000號，是以我名義所申租，剛申辦下來就拿給許豊志使用，為了更換價值1000元的海洛因等語明確（見警卷第56頁、他卷第45頁），復有門號0000000000號之遠傳資料查詢單1紙在卷可稽（見一審卷㈠第142頁）。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始能構成。被告於本件之前，確因殺人未遂案，為臺灣臺東地方法院檢察署於102年8月22日發佈通緝、因槍砲彈藥刀械管條例案為臺灣雲林地方法院檢察署於同年9月27日發佈通緝在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見一審卷㈡第43反面、46頁反面）；據其於原審供稱：為隱匿身分，故以毒品換取具財產價值之電話預付卡等語（見一審卷㈡第24頁反面），於本院供稱：我交付毒品是換電話預付卡，以物易物；門號0000000000號之行動電話預付卡是三百元；因為我當時遭通緝，要多支電話使用，避免被查獲云云（見本院卷第168、175、245頁），該行動電話預付卡具有相當之財產價值應可確認；然被告於本院供稱：我本是販賣毒品給鍾文福，他剛辦好三百元的預付卡，我須要用這張預付卡，以我拿毒品跟他換（見本院卷第209頁），經本院依職權上網查詢統一超商銷售遠傳電信行動電話預付卡之價格，行動電話預付卡銷售有二種面額，299元及399元，有下載之影印資料可參（見本院卷203頁），核與被告所承該行動電話預付卡為三百元等語相符；被告辯護人請求詰問鍾文福，以資證明鍾文福購買門號0000000000號行動電話預付卡之價格是否符合被告所述三百元，經傳訊鍾文福未到，再予拘提亦未到，原來鍾文福於103年5月20日因病死亡，有其個人基本資料查詢結果及雲林縣警察局西螺分局104年3月10日雲警螺偵字第0000000000號函可參（見本院卷213、225頁），而無從查悉鍾文福購買門號0000000000號行動電話預付卡之確實價格。但被告以毒品海洛因一包向鍾文福交換門號0000000000號行動電話預付卡，毋論是被告所言三百元之價格，或係網路資料所示之399元，該包毒品海洛因之價格，據被告於本院供稱：交付鍾文福之海洛因一小包，重量約零點一公克，賣一千元，本錢六、七百元（見本院卷第176、177、209頁），遠超出門號0000000000號行動電話預付卡之上開價格，被告以此以物易物之交易方式，毫無獲利可言。至被告為何會以高價格之毒品換取鍾文福低價格之行動電話預付卡之動機，據被告供稱：因為我當時遭通緝，要多支電話使用，避免被查獲云云（見本院卷第245頁），乃因案被通緝，為免被查獲，亟需電話卡使用。本件被告以本錢六、七百元之毒品海洛因一包，交換鍾文福價值三百元或399元之門號0000000000號行動電話預付卡，既無獲利，依上開說明，自難以成立販賣行為，僅能認係轉讓行為。被告轉讓毒品海洛因犯行，堪以認定。
三、查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。非法持有第一級毒品之低度行為，為其進而轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人起訴被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，起訴法條尚有未洽，因起訴之基本社會事實相同，乃予變更起訴法條。按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言。又所謂「自白」乃指被告於刑事訴追機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂。被告被訴之犯罪事實，於偵查中、原審及本院審理時皆坦承有交換行為，因該交換行為是否成立轉讓或販賣，乃屬法律評價範圍，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑。
四、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院98年度台上字第7614號、97年度台上字第1475號等判決要旨參照）。被告及辯護人固於原審辯稱：已供出其販賣毒品海洛因之來源為 沈芳舟 之成年男子云云。惟沈芳舟販賣毒品之犯行，警方已於辦理通訊監察於監察中得知，非為被告供出而查獲，此有雲林縣警察局斗南分局103年10月27日雲警南刑字第0000000000號函1份在卷可佐（見一審卷㈡第8至15頁），自不符「供出毒品來源」要件，當無毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定之適用。
五、原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟被告係成立毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪，原判決認被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，洵有違誤。被告上訴指摘及此，為有理由，原判決自屬無法維持，應由本院撤銷改判之。爰審酌被告有多項前科紀錄之素行；為躲避查緝，以毒品海洛因，獲取所需之行動電話預付卡；試圖供出毒品來源，雖未經查獲，已有悔意；與母親同住，家人關係融洽，未有妻小，國中畢業之智識程度，以汽車維修及種植花生為業等一切情狀，量處有期徒刑壹年貳月。轉讓毒品所得之門號0000000000號行動電話預付卡1張，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國104年4月15日
刑事第一庭審判長法官葉居正
法官陳義仲法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂嘉文中華民國104年4月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。