裁判字號：臺灣臺北地方法院104年抗字第367號民事裁定
裁判日期：民國104年10月14日
裁判案由：拍賣抵押物
臺灣臺北地方法院民事裁定104年度抗字第367號抗告人 彭登茂 （原名： 彭仁俊 ）相對人 賴鼎文
蔡美蘋 上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於民國104年8月13日104年度司拍字第184號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、按最高限額抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，固得依民法第881條之17準用第873條規定，聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償；惟聲請拍賣抵押物屬於非訟事件，於最高限額抵押權，法院僅就抵押權人提出之文件為形式上審查，如得據以認其抵押權已依法登記，並有抵押權登記擔保範圍之債權存在，且債權已屆清償期而未受清償，方得為准許拍賣抵押物之裁定（最高法院94年度臺抗字第631號、94年度臺抗字第270號裁定意旨參照）。如從抵押權人提出之文件為形式上之審查，不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物，最高法院71年度臺抗字第306號判例意旨參照。
二、抗告意旨略以：相對人前於民國85年間以坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（權利範圍340分之228）設定抵押權（下稱系爭抵押權）擔保對其之債權，系爭抵押權為民法於96年增訂最高限額抵押權規定前所登記，性質上為普通抵押權，依土地登記規則第34條規定，系爭抵押權為登記時，抵押債權人已提出登記原因證明文件，即抵押權設定契約書，足以證明債權存在，而拍賣抵押物之聲請僅需形式審查抵押權是否存在，無涉抵押權擔保債權存否實體爭執之判斷，是於抗告人聲請拍賣抵押物時，僅需形式審查登記範圍、效力即可，無須提出債權證明文件，原裁定竟以系爭抵押權屬最高限額抵押權，抗告人未證明所擔保之債權存在，駁回本件拍賣抵押物之聲請，於法自有違誤云云。
三、經查：㈠抗告人以系爭抵押權於85年9月10日登記時，最高限額抵押
權尚無明文規定為由，否認系爭抵押權為最高限額抵押權云云。惟按為確保交易安全及以所有權之完全性為基礎所建立之物權體系及其特性，物權法定主義仍有維持之必要，然為免過於僵化，妨礙社會之發展，若新物權秩序法律未及補充時，自應許習慣予以填補，故習慣形成之新物權，若明確合理，無違物權法定主義存立之旨趣，能依一定之公示方法予以公示者，法律應予承認，以促進社會之經濟發展，並維護法秩序之安定，爰仿韓國民法第185條規定修正我國民法第
757條為「按物權除依法律或習慣外，不得創設」，又本條所稱「習慣」係指具備慣行之事實及法的確信，即具有法律上效力之習慣法而言，併予指明，民法第757條立法理由參照。又稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。民法第881之1條第1項定有明文。實務上行之有年之最高限額抵押權，以抵押人與債權人間約定債權人對於債務人就現有或將來可能發生最高限額內之不特定債權，就抵押物賣得價金優先受償為其特徵，與供特定債權擔保之普通抵押權不同，是其要件宜予明定，俾利適用，爰增訂第1項規定，民法第881之1條立法理由可參。依抗告人提出系爭抵押權之抵押權設定契約書記載：「擔保權利總金額：本金最高限額新台幣伍佰萬元正。」、「權利存續期限：自中華民國85年9月4日起至中華民國86年9月3日止。」、「利息：依照各個債權契約所約定之利率計算。」、「遲延利息：依照各個債權契約所約定之利率計算。」、「違約金：依照各個債權契約所約定之違約金計算。」（見原審卷第7、8頁），是以兩造係約定抗告人對於債務人就現有或將來可能發生最高限額內之不特定債權，就抵押物賣得價金優先受償，堪認系爭抵押權性質為最高限額抵押權。揆諸前揭實務見解，本件為最高限額抵押權，於抵押權成立時，未能得知或登記已有被擔保之債權存在，或於抵押權成立後有債權發生，自應由抗告人提出債權證明文件，以證明系爭抵押權擔保之債權存在，抗告人所辯，無足可採。
㈡本件抗告人聲請拍賣抵押物事件，因系爭抵押權為最高限額
抵押權，經原審司法事務官依司法事務官辦理拍賣不動產抵押物裁定事件規範要點第3點之規定，審查抗告人是否業已提出抵押權設定契約書他項權利證明書及抵押物之登記謄本、債權證明文件等，並依前揭規定以104年7月24日北院木民翔104年度司拍字第184號函通知抗告人補正債權證明文件，上開函文於104年7月28日送達抗告人，有前揭函文及送達證書為憑（見原審卷第44、45頁），惟抗告人迄未提出債權證明文件，復經本院函請臺北市古亭地政事務所提供系爭抵押權設定登記事件卷宗，經函覆以該登記申請案因逾保存年限業依規定銷毀在案，有臺北市古亭地政事務所104年
9月30日北市古地籍字第00000000000號函 可佐 （見本院卷第11頁），是本院由形式上審查，尚無從明瞭系爭抵押權擔保之債權存在，抗告人聲請拍賣抵押物，為無理由。
㈢原審依抗告人所提出之相關事證，以形式上觀察、綜合研判
，認系爭抵押權之登記，尚未能證明抗告人確有債權存在，而與聲請拍賣最高限額抵押權之抵押物規範意旨不合，予以駁回，並無違誤。從而，本件抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由。依非訟事件法第21條第2項、第24條第1項、第46條，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國104年10月14日
民事第五庭審判長法官姜悌文
法官林佑珊法官徐淑芬以上正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為非訟代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣1,000元。
中華民國104年10月14日
書記官吳昀蔚