裁判字號：臺灣臺南地方法院101年訴字第1233號民事判決
裁判日期：民國102年01月31日
裁判案由：請求確認通行權存在
臺灣臺南地方法院民事判決101年度訴字第1233號原告惠諭苑有限公司法定代理人 林雅雲 訴訟代理人 李育禹 律師
曾靖雯 律師被告財政部國有財產署南區分署法定代理人 吳宗明 訴訟代理人 林秀娟 複代理人 李政學 被告社團法人中國青年救國團法定代理人 黃正鵠 訴訟代理人 林瑞成 律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，經本院於民國102年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告承租之坐落臺南市○區○○段00000000000000000地
號土地（下稱系爭土地）為袋地，對被告財政部國有財產署南區分署所管理、被告社團法人中國青年救國團所承租坐落臺南市○區○○段○○○○○○號土地有通行權存在，惟被告財政部國有財產署南區分署於民國101年3月26日以台財產南南三字第0000000000號函表示，該地刻由被告社團法人中國青年救國團承租中，原告擬使用該部分土地，以供排放水使用，歉難同意辦理；復於101年5月9日以台財產南南三字第0000000000號函，表示臺南市○區○○段○○○○號土地目前由被告社團法人中國青年救國團於95年03月申請承租，經勘查該地上建有臺南市○區○○街○○○巷○○○○○○○○○○號及臺南市○區○○○路○○○○○○○號磚造平房建物及作磚牆內庭院使用，依所附台電公司用電時間證明文件，係分別於50年08月、61年10月設電使用，符合出租規定，現與被告財政部國有財產署南區分署訂有國有基地租賃契約，因涉及被告社團法人中國青年救國團權益，俟另案研議後再行續處；又於101年6月05日以台財產南南三字第0000000000號函，表示原告申請通行之國有土地，該處業與被告社團法人中國青年救國團訂立國有基地租賃契約，倘原告確有通行國有土地之需要，請逕洽被告社團法人中國青年救國團協調通行事宜，並經三方於101年8月28日協調不成立，則原告就系爭305-5地號土地是否有通行權之存在，即陷於不明確之狀態，而此不明確之狀態得以本件確認判決加以除去，是原告提起本訴，即有確認利益。
㈡按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地
所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條1項前段定有明文。所謂無適宜之聯絡，致不能為通常使用，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡，以致不能為通常之使用而言；所謂通常使用，應係指一般人車得以進出而聯絡通路至公路之情形；所謂公路者，係指公眾通行之道路言。又民法第787條第1項前段之通行權之目的，乃在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，而令周圍地負容忍通行之義務，基此上開條文立法旨趣，對於主張通行鄰地之土地自應審認該土地是否有與公路隔離，全無進出之通路或雖有進出之通路，但不適宜之情形。另按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地；第774條至前條規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之，民法第789條第1項、第800條之1分別定有明文。
㈢系爭土地為原告向被告財政部國有財產署南區分署承租，其
東、南邊相鄰臺南市○區○○段○○○○號土地；西鄰臺南市○區○○段○○○○○○號土地；北鄰305-5地號土地，對外無公路可聯絡，性質上為袋地，然其成為袋地，係因原臺南市○區○○段○○○○號土地分割所致，依上開民法之規定，原告僅得請求通行系爭305-5地號土地。又依國有非公用不動產出租管理辦法第26條規定：「租賃契約書應載明下列事項：
…五、使用限制」；第34條規定「承租人應依約定用途使用租賃物，且不得轉租他人使用」，被告社團法人中國青年救國團固為305-5地號土地之承租人，惟其並無全面之管理使用權，為避免被告財政部國有財產署南區分署、社團法人中國青年救國團互相推卸責任，爰併列本件被告。
㈣對被告抗辯之陳述：
⒈按鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問
題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用；袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用（最高法院85年度台上字第3141號、87年度台上字第2247號判決要旨參照）。復按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，即雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內。衹須土地與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用，而被通行之土地，又為損害最少之處所，即應認土地所有人有通行之權利，至其前此有無通行他人所有土地，在所不問（最高法院84年台上字第1479號判決要旨參照）。
⒉系爭土地事實上雖可經由系爭307地號土地通行至公路，惟
依民法第789條第1項規定，原告依法僅得請求通行系爭305－5地號土地，而不能對系爭307地號土地主張通行權，況臺南市四維新城B、D區國宅社區管理委員會業已發函表示不同意原告使用系爭307地號土地。又系爭土地上存有原告所有未保存登記鐵皮屋即門牌號碼臺南市○區○○街○○巷○○○○號房屋即潮沏飲料店（下稱系爭房屋），且因屬袋地而無通行權利，遂無法請領建築執照，致遭查報為違章建築，並經臺南市政府於101年8月27日以府工使一字第0000000000號函限期命原告拆除，而兩造於101年8月28日協調不成立，亦致原告遲遲無法申請補發建築執照。是以上開說明，系爭土地性質上屬於袋地，且為建地，故須考量其建築需要，如不足敷袋地建築之基本需求，即不能謂已使系爭土地為通常之使用，縱現實上尚有道路可通，惟因通行系爭307地號土地不能合乎通常之使用，則其聯絡堪認不適宜，原告訴請通行系爭305－5地號土地，於法有據，至其前有無通行他人所有土地，在所不問。
⒊原告承租之系爭土地，及擬請求通行之系爭305－5地號土地
，均為被告財政部國有財產署南區分署管理，而其他私有袋地使用權人尚得申請通行國有土地，舉輕以明重，則原告承租之國有袋地自無不得請求通行之理，況依民法第787條及第789條之規定，原告自得請求通行權無疑。又依臺南市畸零地使用規則第7條及附表一（本院卷第89頁）之規定，系爭土地面臨之臺南市○○街○○巷道路寬度為9公尺，故臨路最小寬度為3.5公尺。
㈤並聲明：
⒈確認原告就被告財政部國有財產署南區分署所管理、被告社
團法人中國青年救國團所承租坐落臺南市○區○○段○○○○○○號土地如臺南市東南地政事務所101年12月19日複丈成果圖（即附圖）所示A部分、面積29平方公尺之土地有通行權存在。
⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告之抗辯：㈠被告財政部國有財產署南區分署部分：
⒈坐落臺南市○區○○段○○○○○○○○○○號土地，原係教育部撥
用土地，嗣於94年11月間奉行政院核准撤銷撥用，變更為非公用財產，並移交被告接管。而被告社團法人中國青年救國團及訴外人許 劉湧波 於95年3月間向被告申請承租，經地政機關依渠等實際使用範圍辦理分割後，被告社團法人中國青年救國團使用部分標示為臺南市○區○○段○○○○○○○○○○號， 許劉湧波 使用部分標示為臺南市○區○○段○○○○○○號，嗣因許劉湧波承租之門牌號碼臺南市○區○○街○○巷○○號建物磚牆基礎部分跨建使用臺南市○區○○段○○○○號土地，遂經地政機關鑑界分割，許劉湧波承租之土地標示更正為臺南市○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地。
⒉原告係於買受許劉湧波所有門牌號碼臺南市○區○○街○○巷
○○號房屋後，於100年5月間向被告申請辦理承租人過戶換約，並於100年6月間完成訂約，嗣依原告主張，經審查及再經地政機關鑑界、分割結果，上開房屋使用範圍尚包括臺南市○區○○段○○○○○○號土地（分割自被告社團法人中國青年救國團承租之臺南市○區○○段○○○○號土地），爰併同核辦出租予原告，即原告承租之土地標示經異動後為臺南市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地。⒊按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文，惟依最高法院53年台上字第2996號判例要旨所示，所謂土地與公路無適宜之連絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限。原告承租之系爭土地，自許劉湧波承租時起迄今即以東鄰之307地號土地作通行使用，既有長久使用之事實，自不得由原告任意變更及擴張其使用範圍，而致被告與被告社團法人中國青年救國團間租約權益受損，是原告之主張自屬無理由。又系爭土地非自100年6月辦理過戶換約後始形成袋地，原告於換約前既已了解土地狀況，仍與被告訂立租賃契約，且辦理過戶換約前，系爭305－5地號土地（分割自臺南市○區○○段○○○○號土地）即由被告與被告社團法人中國青年救國團訂立國有基地租賃契約，是原告於訂約後始要求通行系爭305－5地號土地，實非依契約之本旨所為，被告自無忍受負擔之義務。
⒋按得申請通行國有非公用土地之申請人為私有袋地使用權人
，包括所有權人、地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人及其他利用權人，國有非公用土地提供私有袋地通行作業要點第3點定有明文。原告以系爭土地之承租人身分，申請通行系爭305－5地號土地，核與上述作業要點規範申請人資格要件不符，致被告無法核以通行權使用同意，且系爭305－5地號土地業經被告與被告社團法人中國青年救國團訂立國有基地租賃契約，唯恐違反租約之約定而影響其權益，被告自無法同意原告使用系爭305－5地號土地以作為通行使用。另臺南市政府已於101年8月27日發函請原告一個月內自行拆除系爭房屋，或提起救濟程序，惟原告迄今仍未補正，已無法改變系爭房屋係違章建築之事實。
⒌並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
㈡被告社團法人中國青年救國團部分：
⒈原告非土地所有人，其請求確認通行權存在，並無依據。又
原告將系爭土地轉租他人經營咖啡店，並擅自將被告所有305-5地號土地上之圍牆等設施拆除，於305-5、307地號土地上設置露天咖啡座供營業之用，進而起訴請求確認通行權存在，是原告並非請求通行系爭305-5地號土地，而係假通行之名行營業之實，應無可取，況原告搭建之木棧已面臨馬路，已無請求通行系爭305-5地號土地之必要。
⒉按鄰地通行權係為調和相鄰地關係所定，此項通行權乃就土
地與公路無適宜之聯絡者而設。至所謂任意行為（德文willkurlicheHandlung），係指於土地通常使用情形下，因土地所有人自行排除或阻斷土地對公路之適宜聯絡而言（98年1月23日民法第787條修正理由）。原告現仍通行東鄰之307地號土地，至其於305-5、307地號土地設置露天咖啡座營業，而稱其承租之系爭土地無法與公路適宜聯絡，自屬自行排除或阻斷土地對公路之適宜聯絡之情形，應不符合袋地通行權之要件。
⒊按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土
地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項前段定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。惟如土地嗣後與公路已有適宜之聯絡，而能為通常之使用者，周圍地所有人自無須繼續容忍其通行，土地所有人不得再主張通行周圍地（最高法院85年台上字第1781號判例參照）。原告將系爭土地出租他人經營冷飲店，並經東鄰之307地號土地與臺南市○區○○街○○巷聯絡，依上開說明，已有適宜之聯絡，而能為通常之使用，則其請求通行305－5地號土地，為權利濫用，並無足取。
⒋按租賃為負擔行為，即租賃為債之契約，出租人負有使承租
人使用收益租賃物之義務，承租人負有支付租金之義務（民法第421條），性質上為負擔行為。此種負擔行為，尚可從下列二個情形表現之：租賃物不以出租人自己所有者為限；二重租賃之效力。基此表現，最高法院作成二個判例：⑴40年台上字第499號判例：「租賃契約成立後，依民法第423條之規定出租人，固負有交付租賃物於承租人之義務，惟此僅為出租人與承租人間債之關係，出租人違反此義務，而將租賃物租與他人，並經交付時，則其交付租賃物之義務，即已不能履行，承租人對於出租人，衹能依民法第226條第1項規定請求損害賠償，不得再行請求交付租賃物」；⑵24年上字第3694號判例：「租賃為債權契約，無對抗一般人之效力，承租人之權利，如因出租人出租受有損害，亦只可依法聲請法院撤銷或請求損害賠償，無就出租人與他人所立之租賃契約請求確認無效之餘地」。本件縱有原告所稱與公路不能聯絡之情形，原告僅能依上述租賃之負擔行為性質，向被告財政部國有財產署南區分署請求給付，而不得對被告請求確認通行權。
⒌按民法第787條規定之袋地通行權，係存在於不同土地、不
同所有人間，如數筆土地同屬一人所有，即無調整相鄰關係之必要。原告承租之系爭土地與305－5地號土地均為被告財政部國有財產署南區分署所有（管理者），原告僅能依租賃之負擔行為性質主張其請求權基礎，即提起給付訴訟，然其竟提起確認通行權之形成訴訟，應無訴之利益之可言。又系爭房屋業經臺南市政府通知係違章建築，則其請求確認通行權，亦應無訴之利益。
⒍並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以本件確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查原告主張其承租之系爭土地為袋地，對被告財政部國有財產署南區分署所管理、被告社團法人中國青年救國團所承租同段305-5地號土地有通行權，然被告均表示反對，並經三方協調不成等情，業據提出上開土地之登記謄本、地籍圖謄本，及財政部國有財產署南區分署民國101年3月26日以台財產南南三字第000000
0000號函、101年5月9日以台財產南南三字第0000000000號函、101年6月05日以台財產南南三字第0000000000號函為證，則原告就系爭305-5地號土地是否有通行權之存在，即屬不明確，而此不明確之狀態非不得以本件判決確認之，故原告提起本訴，有確認利益，合先敘明。
㈡按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地
所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條1項前段定有明文。所謂無適宜之聯絡，致不能為通常使用，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡，以致不能為通常之使用而言。經查：依據原告提出之地籍圖所示，系爭土地東、南二側毗鄰臺南市○區○○段○○○○號土地；西鄰同段306-2地號土地，北側則毗鄰被告管理、承租之同段305-5地號土地，與週遭公路間似無適宜之聯絡，然經本院會同二造並囑託台南市東南地政事務所派員會同履勘現場結果發現：原告承租之系爭土地東側，目前出租他人開設潮沏飲料店，南側毗鄰307地號土地現為四維新城國宅建築，西鄰土地為行政院退除役官兵輔導委員會辦公大樓，北鄰之305-5地號土地大部分為空地，部分坐落有被告社團法人中國青年救國團所有之一樓平房教室；原告主張須通行之305-5地號土地部分，則鋪設木板（供人休憩使用）；305-5及307地號土地東鄰之80-1及304地號土地現為育樂街66巷9米寬道路，而原告承租之系爭三筆土地東側界線與上開304地號土地（育樂街66巷）間約有五米寬之距離（即307地號土地），目前鋪設洗石子路面，無通行障礙，製有勘驗筆錄及現場圖可稽，兩造就此並無爭執，另有國有土地使用現況略圖、空照圖及現場照片等在卷可考，可見原告承租之系爭三筆土地與育樂街66巷9米道路間事實上已有適宜之聯絡，可為通常之使用，要無另求通行被告管理、承租之同段305-5地號土地之必要。
㈢原告雖又主張系爭土地事實上雖可經由系爭307地號土地通
行至公路，惟臺南市四維新城B、D區國宅社區管理委員會業已發函表示不同意原告使用系爭307地號土地云云，並提出存證信函一件為證（本院卷80頁），然原告上開主張縱屬實情，惟迄本件言詞辯論終結前，原告承租之系爭三筆土地仍係經由其東側之洗石子路面（位於307地號土地）通達育樂街66巷9米道路，且供系爭土地上之潮沏飲料店營業使用，系爭土地與公路間實際上有適宜之聯絡，仍可為通常使用之事實，並未改變。
㈣至於原告主張系爭土地為建地，故須考量其建築需要，如不
足敷袋地建築之基本需求，即不能謂已使系爭土地為通常之使用，而系爭土地上存有原告所有未保存登記鐵皮屋即門牌號碼臺南市○區○○街○○巷○○○○號房屋（即潮沏飲料店），且因屬袋地而無通行權利，遂無法請領建築執照，致遭查報為違章建築，並經臺南市政府於101年8月27日以府工使一字第0000000000號函限期命原告拆除，因兩造協調不成，致原告遲遲無法申請補發建築執照云云，並提出台南市違章建築查報單及上開台南市政府函各一件為證。然關於土地用途之考量，應限於合法的利用，倘供違法使用，自不得主張通行權。查原告自認系爭土地上之未保存登記建物系違章建築，且依據上開台南市政府101年8月27日函所示（詳參本院卷
83頁），該違章建物應已逾一個月自行拆除之期限，面臨強制拆除之處分，顯見原告承租之系爭土地係供違法使用，其主張通行被告管理、承租之同段305-5地號土地，無非係為藉此獲取補發建築執照之條件，自無就此考量之必要。
㈤綜據上述，原告承租之系爭三筆土地與育樂街66巷9米道路
間事實上已有適宜之聯絡，可為通常之使用，要無另求通行被告管理、承租之同段305-5地號土地之必要，被告之抗辯非無可採，原告請求確認就被告財政部國有財產署南區分署所管理、被告社團法人中國青年救國團所承租之系爭305-5地號土地如附圖所示A部分、面積29平方公尺之土地有通行權，為無理由，應予駁回。又本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
四、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年1月31日
民事第一庭法官杭起鶴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年1月31日
書記官蘇玟心