裁判字號：最高法院86年台上字第5210號刑事判決
裁判日期：民國86年09月03日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十六年度台上字第五二一○號
上訴人甲○○
送達乙○○右一人選任辯護人 郭重鑾 律師右上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十五年八月二十九日第二審判決（八十五年度上訴字第九九號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十四年度偵字第二○八五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠被害人 洪炳耀 指述前後歧異，又稱丟汽油彈之人，一為甲○○，另一人之身體特徵，瘦瘦小小，頭髮短短之人，與上訴人乙○○案發之日被捕時經警照像查證，頭髮甚長有別，顯屬指認有誤，原審未依聲請深入調查即有調查職責未盡。㈡上訴人一再辯稱，僅一時附和隨同前往而已，並未注意 廖義坪 持汽油瓶上車之事，此項辯解何以不足採，並未說明其理由，遽認上訴人有共同基於殺人及放火之犯意聯絡，即有判決理由不備之違法。㈢原判決對於上訴人如何構成共同殺人及放火計劃之犯意聯絡及犯罪態樣均未為明確之記載，徒以 曾榮華 邀約上訴人等四人，携帶鐵棒等物前往找人報復即認為共犯，亦有未合云云。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人如何與曾榮華等人謀議殺人，抑或僅止教訓被害人﹖原審均未調查明確，顯未盡調查之能事。㈡被害人及在場證人 陳智雄 等均未明確指認何人丟擲汽油彈，又當時上訴人之父曾榮華同在屋內，上訴人不可能丟擲汽油彈，使其同歸於盡，且被害人亦可從容逃離，無致死可能，原審推定上訴人等有共犯殺人之故意，亦有誤會等語。惟查原判決綜核卷內證據資料認定上訴人等有共同殺人未遂犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人甲○○、乙○○共同殺人未遂罪刑，已詳敍其調查證據之結果及其取捨證據認定之理由。並說明上訴人甲○○、乙○○與曾榮華、 鄭重山 及廖義坪係基於共同犯意之聯絡携帶鋁棒等凶器及汽油瓶前往被害人住處報復，業據鄭重山供述甚詳，並參酌上訴人乙○○所辯，廖義坪右手為人砍傷後，鄭重山以機車將其送醫先行離去等情節，足認汽油瓶係上訴人甲○○、乙○○所丟擲應無疑義。況明知屋內有人點燃汽油瓶向屋內丟擲，足以殺人並燒燬房屋，為一般人所認識，並為上訴人二人明知之事實，上訴人二人與鄭重山、廖義坪既係曾榮華邀約，同往找洪炳耀報復，廖義坪且攜帶汽油瓶上車，上訴人二人與廖義坪及鄭重山又係同車且由上訴人二人分擲汽油瓶，則上訴人二人與曾榮華等三人互有共同殺人及放火犯意之聯絡無誤。再上訴人甲○○、乙○○係朝屋內向洪炳耀丟擲汽油瓶（當時曾榮華已退至門邊），汽油瓶並立即爆炸而使洪炳耀身體受有如前述之嚴重燒傷，屋內桌椅及音響等物並起火燃燒，此有馬偕紀念醫院台東分院、慈濟綜合醫院之診斷證明書各一紙附卷可稽及臺東縣警察局八十四年東縣警消字第○一七號火災調查報告書一份及現場照片多張附卷可稽，事證明確，上訴人二人之犯行堪予認定。上訴人等空言狡辯不足採信，分別於判決理由內予以指駁，查上訴人二人既係現場丟擲汽油瓶，實施犯罪之人，其是否事前參與謀議，自無論究之必要。就形式上觀察，原判決並無違背法令情形。次查採證認事及事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。上訴意旨，置原判決之明白論斷於不顅，又未就原審採證認事之職權行使，究竟如何違背法令﹖依據卷內訴訟資料為具體之指摘，仍執陳詞，否認犯罪，乃單純事實上之爭執。又徒憑己意，漫指原判決理由不備、理由矛盾及調查職責未盡云云，殊不足以辨認原判決已具備違背法令之形式，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十六年九月三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官曾有田法官王德雲法官謝俊雄法官白文漳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年九月八日