臺灣高等法院花蓮分院109年度原上訴字第23號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院109年原上訴字第23號刑事判決

裁判日期：民國109年07月14日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決109年度原上訴字第23號上訴人即被告 黃聖鴻 指定辯護人 陳正忠 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院108年度原訴字第113號中華民國109年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署108年度偵字第4928號、第5023號、第5196號、第5197號、第5198號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃聖鴻犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表「本院判決結果」欄所示之罪刑及沒收。主刑所宣告不得易科罰金且不得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑肆年。
事實
一、黃聖鴻前因強制性交案件，經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）以90年度訴字第224號判決判處有期徒刑10年確定；又因竊盜案件，經花蓮地院以91年度易字第277號判決判處有期徒刑3年2月確定；上開2罪接續執行，於民國104年9月25日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄104年11月28日期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。
二、黃聖鴻明知甲 基安 非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品 甲基安 非他命之各別犯意，分別於附表編號1至編號4、編號6至編號7所示之時間、地點，將附表編號1至編號
4、編號6至編號7所示金額之第二級毒品甲基安非他命，販賣予附表編號1至編號4、編號6至編號7所示之販賣對象。
三、黃聖鴻明知甲基安非他命係經中央衛生主管機關衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣及陳列之毒害藥品，屬於禁藥，竟基於轉讓禁藥之犯意，於附表編號5所示之時間、地點，將附表編號5所示之禁藥甲基安非他命無償轉讓予 林少雯 1次。
四、案經臺灣花蓮地方檢察署檢察官指揮花蓮縣警察局花蓮分局偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、上訴人即被告黃聖鴻（下稱被告）就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院均表示就其證據能力沒有意見，且迄至言詞辯論終結前皆未異議（見本院卷第111-112頁），經本院審酌結果，認依上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，上揭證據資料均有證據能力。
三、按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。查被告涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經檢察官依通訊保障及監察法第5條第1項第1款規定，就被告所使用之門號0000000000號向花蓮地院聲請通訊監察，經花蓮地院以108年度聲監字第65號准自108年2月28日上午10時起至108年3月29日上午10時止執行通訊監察，復以108年度聲監續字第160號、第225號、第288號准予續行通訊監察至108年6月22日上午10時止；另就被告所使用之門號0000000000號向花蓮地院聲請通訊監察，經花蓮地院以108年度聲監字第99號准自108年3月27日上午10時起至108年4月25日上午10時止執行通訊監察，復以108年度聲監續字第214號、第287號、第349號、第407號、第461號、第518號准予續行通訊監察至108年10月16日上午10時止，有前揭通訊監察書在卷可參（見花市警刑字第0000000000卷第49-64頁、第67-94頁）。是本案對被告所持用上開門號執行通訊監察，核屬有據，所得之通訊監察錄音及譯文，復經本院於審理時提示予檢察官、被告及其辯護人，其等均表示無意見，該通訊監察譯文自得作為證據。
四、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上揭事實迭於警詢、偵查、原審及本院審理時
均供承不諱，核與證人即購毒者 蘇一釩 、 徐銀龍 、證人即購毒者及受轉讓禁藥者林少雯於警詢、偵查中之證述大致相符，並有花蓮地院前揭通訊監察書、電話附表、通訊監察譯文在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，被告犯行洵堪認定。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成；所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要，實際上有否獲利，尚非所問。是於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，其後因故以原價或低於原價讓與他人時，屬販賣行為，必也始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院105年度台上字第1684號判決要旨參照）。再者，販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？本案被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經花蓮地院以86年度易字第1216號判決判處有期徒刑3月，另因施用第二級毒品經檢察官認無繼續施用傾向而為不起訴處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，被告經上開案件之偵查、審判程序，對於檢警機關查緝毒品甚嚴，應知之甚稔。再查，被告於偵審程序中坦承：販賣本件甲基安非他命時，有收取對價，且本件購毒者蘇一釩、徐銀龍、林少雯等人與被告並無特殊關係，僅與被告為朋友之關係，業據證人蘇一釩、徐銀龍、林少雯於偵查中證述在卷（見108年度他字第303號卷第60頁、第80頁、108年度偵字第4928號卷第351頁），倘於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要花費勞力、時間等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險為他人取得毒品，況被告於警詢及偵查時業已自承：伊拿毒品給徐銀龍後，徐銀龍就會請伊用，伊販毒會從交易中間挪用一點對方購買的毒品供己吸食等語（見花市警刑字第0000000000卷第25頁、108年度他字第303號卷第87頁），足證被告係意圖營利而為附表編號1至編號4、編號6至編號7所示販賣第二級毒品犯行甚明。
㈢綜上，本件事證已臻明確，被告販賣第二級毒品（6次）、轉讓禁藥（1次）之犯行，均堪可認定。
二、論罪科刑：㈠核被告如附表編號1至編號4、編號6至編號7所為，均係犯毒
品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告犯如附表編號1所示之罪，係一次販賣第二級毒品予2人，一行為觸犯數罪，為想像競合犯，應從一重處斷。
㈡被告就附表編號1至編號4、編號6至編號7所示之各次販賣第
二級毒品之行為前，持有第二級毒品之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢甲基安非他命除為列管之第二級毒品，任何人不得非法持有
、販賣以外，安非他命類藥品（包括甲基安非他命）並經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）以75年7月11日衛署藥字第000000號函公告禁止使用在案，應列入藥事法第22條第1項第1款之禁藥管理，迄今仍屬禁藥，不得非法轉讓。是行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，另構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。
104年12月4日修正施行之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」。故若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量，或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之原則，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。查被告就附表編號5所示轉讓甲基安非他命予林少雯之犯行，並無證據證明被告有毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑之事由，核被告就附表編號5所犯係藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，公訴意旨認被告此部分所為係毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，因基本社會事實同一，爰由本院依法變更起訴法條。又被告就附表編號5之轉讓禁藥行為，既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處。
㈣被告所犯附表所示各罪，犯意各別，時、地均異，行為互殊，皆應予分論併罰。
三、適用加重及減輕其刑規定與否之問題：㈠被告犯如附表編號1至編號4、編號6至編號7所示之罪，不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法理由謂：「為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對該人發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。是被告未供出毒品來源之正犯姓名、年籍、住居所、聯絡方式或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以發動調查或偵查程序，或所供毒品來源與本案被訴犯行無關，或有調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該正犯為被告所涉案件之毒品來源，自與上開減免其刑之規定不合。然被告於供出毒品來源之相關資料前，倘該正犯已因另案被查獲，惟被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有調查或偵查犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該正犯為被告所涉案件之毒品來源，嗣由被告供出毒品來源，因而查知該正犯關於本案毒品來源之事證，仍有上開減免其刑規定之適用。非謂該正犯一經查獲，被告即無減免其刑之餘地（最高法院106年度台上字第4114號判決要旨參照）。
⒉被告主張本案其有供出毒品上游云云。經查，被告固於警
詢供述其向案外人徐○傑購買甲基安非他命（見花市警刑字第0000000000卷第15頁、花市警刑字第0000000000卷第25頁），然被告供出毒品來源為徐○傑之前，警方業已針對徐○傑實施通訊監察（花蓮地院108年聲監字第57號、108年聲監續字第268號、第324號），並已發現被告與案外人徐○傑之通話紀錄涉嫌毒品交易，因而將案外人徐○傑拘提到案，此見花蓮縣警察局花蓮分局109年1月8日花市警刑字第0000000000號函暨偵查報告及案件報告書、臺灣花蓮地方檢察署109年1月10日花檢信愛108偵4928字第10990000639號函即明（見原審卷證件袋），依上述說明，被告犯如附表編號1至編號4、編號6至編號7所示之罪，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。
㈡被告犯如附表編號1至編號4、編號6至編號7所示之罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
⒉被告犯如附表編號1至編號4、編號6至編號7所示之販賣第
二級毒品罪，於偵查、原審及本院審理時均坦認不諱，有被告於偵查、原審及本院筆錄在卷可稽，爰就被告所犯如附表編號1至編號4、編號6至編號7所示各罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢被告犯如附表編號5所示之罪，無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用：
⒈對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加
以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判決意旨參照）。⒉被告犯如附表編號5所示轉讓甲基安非他命犯行，因藥事
法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，惟基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之餘地。
㈣被告不得依刑法第59條規定酌減其刑：
⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院107年度台上字第2452號判決要旨參照）。
⒉被告如附表編號1至編號4、編號6至編號7所示各罪，每次
販賣甲基安非他命數量及所得，雖與大盤毒梟有別，然被告販賣甲基安非他命之次數達6次之多，販毒對象亦非單一，已有助長毒品之泛濫，危害國人身心健康及社會治安，情節非輕，顯非一時短於思慮而為，尤見惡性，況附表編號1至編號4、編號6至編號7所示各罪，因被告於偵審程序中坦承犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑，業如前述，且販賣毒品為法嚴禁，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，被告有施用毒品送觀察、勒戒之紀錄，實難諉為不知，然被告仍甘冒重典，販賣毒品予他人施用，難認其販賣第二級毒品之犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後之刑度尚有何情輕法重。而被告就附表編號5所示轉讓禁藥犯行，在客觀上亦無引起一般人憫恕同情之虞，而有情輕法重之憾。綜上，本案被告所犯之各次犯行，均與刑法第59條酌減其刑之規定不合，無從適用該規定予以減刑。
㈤被告應依累犯規定加重其刑：
⒈被告有如事實欄一所載犯罪科刑及執行完畢情形，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表存卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案如上述有期徒刑以上之刑之7罪，合於刑法第47條第1項累犯規定。
⒉108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋認：刑法第4
7條第1項累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，抵觸憲法第23條比例原則，應自解釋公布日起2年內修正之；於修正前，法院就個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。申言之，法院仍得斟酌個案情形裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。
⒊按累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再
延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連（最高法院109年度台上字第2660號判決要旨參照）。
⒋本院審酌被告前因強制性交及竊盜案件，經法院判處罪刑
，甫於104年11月28日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，應生警惕作用，期待其得以自我控管，詎被告於前案執行完畢後3年餘即再犯如附表所示各罪，另於108年5月間再犯攜帶兇器竊盜罪3罪，並經花蓮地院以108年度原易字第170號判處罪刑在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，足見其對於刑罰反應力薄弱，確有延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之必要，因認被告犯如附表所示各罪，有加重其最低本刑之正當理由，除法定刑為無期徒刑之外，餘均應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑。
㈥被告犯如附表編號1至編號4、編號6至編號7所示之罪，各有
前述刑之加重及減輕之事由，依刑法第71條第1項規定，均先加後減之。
四、撤銷改判之理由：原判決認被告如附表所示之販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被告如附表所示之各罪，均應依累犯規定加重其刑，業已說明如前，原判決以被告前案罪質與本案不同、相隔數年再犯，而未適用刑法第47條規定加重其刑，尚有未洽。被告以原審未適用刑法第59條規定酌減其刑為由，提起上訴，經本院指駁如前，被告上訴另主張原審量刑過重云云，然原審漏未依累犯規定加重其刑，實無量刑過重之情，其上訴固無理由，然原判決既有前開可議之處，應由本院予以撤銷改判。又原判決就被告主刑宣告刑為不得易科罰金且不得易服社會勞動部分所定之執行刑，因前述撤銷改判部分致定執行刑之基礎有所改變，亦併予撤銷。
五、科刑：㈠刑事訴訟法第370條第1項規定：「由被告上訴或為被告之利
益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」，學理上以上訴不利益變更禁止原則稱之，其實前段規定為原則，但書規定為例外；一旦有但書情形，即可改判較重之刑，以確實實現實體的正義（最高法院101年度台上字第3848號判決意旨參照）。本件雖係被告提起上訴，然原判決未論以累犯，亦未裁量有加重最低本刑之正當理由，而漏未加重其刑，有上述適用法律錯誤之情，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，本件尚無不利益變更禁止原則之適用，本院得量處較原判決為重之刑。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾有違反麻醉藥品管理
條例案件及毒品危害防制條例紀錄，知悉毒品對人體健康及國家勞動力之傷害甚鉅，竟無視販賣毒品對社會秩序之危害，而為附表所示之犯行，其所為擴大毒品流通範圍，致檢警機關必須耗費龐大人力資源追訴犯罪，實應予以非難；考量被告販賣之對象僅3人、轉讓禁藥之對象僅1人，數量尚屬微量，獲利金額不高之犯罪手段及犯罪情狀；復考量被告除上開累犯之前科外，尚有其他前科紀錄，素行不佳，然被告犯罪後坦承犯行，犯後態度良好，兼衡被告為小學畢業、家中僅有母親1人，母親接受洗腎治療與身心障礙補助，家中經濟狀況不好，被告先前從事鐵工、打石跟土水等裝潢，每日收入新台幣（下同）1,300元等一切情狀，分別量處如附表所示之刑。
六、定執行刑：㈠數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考
量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台上字第21號判決要旨參照）。
㈡具體以言，刑法有關數罪併罰執行刑之酌定，宜視行為人所
犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。至個別犯罪之犯罪情節或對於社會之影響、行為人之品性、智識、生活狀況或前科情形等，除前述用以判斷各個犯罪之犯罪類型、法益侵害種類、犯罪行為態樣、手段、動機是否相同或類似，以避免責任非難過度重複者外，乃個別犯罪量處刑罰時即已斟酌在內，要非定應執行刑時所應再行斟酌重複評價。㈢本件被告所犯如附表編號1至編號4、編號6至編號7所示販賣
第二級毒品罪各罪，犯罪類型類似，且其行為態樣、手段、動機均屬相似，於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，揆諸前揭說明，自應酌定較低之應執行刑，爰於符合內部及外部界限範圍內，就如上述撤銷改判所宣告之刑，主刑部分，所處不得易科罰金且不得易服社會勞動之刑，定應執行有期徒刑4年，以昭炯戒。
七、關於沒收：㈠附表編號1至編號4、編號6至編號7販賣第二級毒品所用之物：
被告於附表編號1至編號4、編號6至編號7販賣第二級毒品所持用之不詳廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張），雖未扣案，但為被告所有，經被告陳述在案（見花市警刑字第0000000000卷第9頁、花市警刑字第0000000000卷第20頁、原審卷第38頁），並有通訊監察譯文在卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，於被告附表編號1至編號4、編號6至編號7各次販賣第二級毒品罪名項下諭知沒收，併依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡附表編號1至編號4、編號6至編號7販賣第二級毒品所得之物：
被告就附表編號1至編號4、編號6至編號7所示販賣甲基安非他命所得價金，為其犯罪所得，亦未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於該次販賣第二級毒品罪名項下諭知沒收，併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢被告轉讓禁藥所持用之不詳廠牌行動電話1支（內含門號000
0000000號SIM卡1張），雖未扣案，但為被告所有，經被告陳述在案（見花市警刑字第0000000000卷第9頁、花市警刑字第0000000000卷第20頁、原審卷第38頁），並有通訊監察譯文在卷可佐，依刑法第38條第2項、第4項規定，於轉讓禁藥罪名下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官羅國榮提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。
中華民國109年7月14日
刑事庭審判長法官邱志平
法官林碧玲法官李珮瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年7月14日
書記官林鈺明附表：
┌─┬───────────┬─────┬────┬───┬────┬────────────────┐│編│時間│地點│金額（新│標的│對象│本院判決結果：罪名與宣告刑（含主││號│││臺幣）│││刑及從刑）│├─┼───────────┼─────┼────┼───┼────┼────────────────┤│1│黃聖鴻於108年2月28日15│花蓮縣○○│2,000元│甲基安│蘇一釩及│原判決撤銷。│││時2分許持用門號00000○○○鄉○○○街││非他命│徐銀龍│黃聖鴻販賣第二級毒品，累犯，處有│││616號行動電話與右欄所│0號○○宮││1小包││期徒刑參年捌月，未扣案之販賣毒品│││示對象聯絡後未久│旁KTV││（約0.││所得新臺幣貳仟元及行動電話壹支（││││││5至0.6││內含門號0000000000號SIM卡壹張）││││││公克）││均沒收，於全部或一部不能沒收或不││││││││宜執行沒收時，追徵其價額。│├─┼───────────┼─────┼────┼───┼────┼────────────────┤│2│黃聖鴻於108年3月30日19│花蓮縣○○│1,000元│甲基安│林少雯│原判決撤銷。│││時54分許持用門號0000○○○鄉○○○街││非他命││黃聖鴻販賣第二級毒品，累犯，處有│││0000號行動電話與右欄所│000號││1小包││期徒刑參年柒月，未扣案之販賣毒品│││示對象聯絡後未久│││（約0.││所得新臺幣壹仟元及行動電話壹支（││││││2至0.3││內含門號0000000000號SIM卡壹張）││││││公克）││均沒收，於全部或一部不能沒收或不││││││││宜執行沒收時，追徵其價額。│├─┼───────────┼─────┼────┼───┼────┼────────────────┤│3│黃聖鴻於108年4月3日19│同上│1,500元│甲基安│林少雯│原判決撤銷。│││時35分許持用門號000000│││非他命││黃聖鴻販賣第二級毒品，累犯，處有│││0000號行動電話與右欄所│││1小包││期徒刑參年柒月，未扣案之販賣毒品│││示對象聯絡後未久│││（約0.││所得新臺幣壹仟伍佰元及行動電話壹││││││3至0.4││支（內含門號0000000000號SIM卡壹││││││公克）││張）均沒收，於全部或一部不能沒收││││││││或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─┼───────────┼─────┼────┼───┼────┼────────────────┤│4│黃聖鴻於108年4月27日9│同上│1,000元│甲基安│林少雯│原判決撤銷。│││時45分許持用門號000000│││非他命││黃聖鴻販賣第二級毒品，累犯，處有│││0000號行動電話與右欄所│││1小包││期徒刑參年柒月，未扣案之販賣毒品│││示對象聯絡後未久│││（約0.││所得新臺幣壹仟元及行動電話壹支（││││││2至0.3││內含門號0000000000號SIM卡壹張）││││││公克）││均沒收，於全部或一部不能沒收或不││││││││宜執行沒收時，追徵其價額。│├─┼───────────┼─────┼────┼───┼────┼────────────────┤│5│黃聖鴻於108年5月5日22│花蓮縣○安│無償轉讓│甲基安│林少雯│原判決撤銷。│││時40分許持用門號000○○○鄉○○路○││非他命││黃聖鴻犯藥事法第八十三條第一項之│││00000號行動電話與右欄│段000號○││約0.1││轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑參月│││所示對象聯絡後未久│○宮旁││公克││，未扣案之行動電話壹支（內含門號││││││││0000000000號SIM卡壹張）沒收，於││││││││全部或一部不能沒收或不宜執行沒收││││││││時，追徵其價額。│├─┼───────────┼─────┼────┼───┼────┼────────────────┤│6│黃聖鴻於108年5月16日19│花蓮縣○○│1,000元│甲基安│林少雯│原判決撤銷。│││時28分許持用門號0000○○○鄉○○路○││非他命││黃聖鴻販賣第二級毒品，累犯，處有│││00000號行動電話與右欄│段000號超││1小包││期徒刑參年柒月，未扣案之販賣毒品│││所示對象聯絡後未久│商蓮吉門市││（約0.││所得新臺幣壹仟元及行動電話壹支（││││││2至0.3││內含門號0000000000號SIM卡壹張）││││││公克）││均沒收，於全部或一部不能沒收或不││││││││宜執行沒收時，追徵其價額。│├─┼───────────┼─────┼────┼───┼────┼────────────────┤│7│黃聖鴻於108年6月23日21│花蓮縣○○│1,000元│甲基安│徐銀龍│原判決撤銷。│││時38分許持用門號0000○○○鄉○○路○││非他命││黃聖鴻販賣第二級毒品，累犯，處有│││0000號行動電話與右欄所│段000號慶││約0.5││期徒刑參年柒月，未扣案之販賣毒品│││示對象聯絡後未久│豐麵店0樓││公克││所得新臺幣壹仟元及行動電話壹支（││││││││內含門號0000000000號SIM卡壹張）││││││││均沒收，於全部或一部不能沒收或不││││││││宜執行沒收時，追徵其價額。│└─┴───────────┴─────┴────┴───┴────┴────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。