裁判字號：最高法院96年台抗字第54號民事裁定
裁判日期：民國96年01月18日
裁判案由：確認派下權關係存在
最高法院民事裁定九十六年度台抗字第五四號再抗告人甲○○（原名 許金郎 即祭祀公業五房祖、祭祀公業
六房公、祭祀公業許餘元造報人）訴訟代理人 許山木 律師上列再抗告人因與相對人乙○○等間請求確認派下權關係存在事件，對於中華民國九十五年九月二十一日台灣高等法院更審裁定（九十五年度抗更㈠字第二○號），提起再抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄，應由台灣高等法院更為裁定。
理由本件相對人乙○○等與再抗告人間請求確認派下權關係存在事件，相對人即原告 許傳 無男系子孫，僅生女丁○○，許傳於第一審法院即台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）判決相對人勝訴後，再抗告人提起第二審上訴前亡故，板橋地院依丁○○從母姓之三子丙○○聲請，裁定由丙○○為 許傳之 承受訴訟人，續行訴訟。再抗告人不服，向原法院提起抗告，原法院以：系爭祭祀公業並無章程規約或公共規約。依再抗告人於原審所自承：系爭祭祀公業房系中，不乏因無男子繼承而改由未出嫁女子繼承並傳下子孫者，但絕無已經出嫁隨夫家之女子，事後把所生男子名字加上母姓，而回來許姓本家主張企圖分產者；本案沿革或慣例，並不拒絕女子得為本案許姓派下之脈絡繼承，只是依慣例女子不得上堂祭祀而已等語。參以相對人所提祭祀公業之派下全員系統表，亦有女子為派下員，顯見若派下員死亡而無男子繼承，未出嫁之女子及自出生即約定從母姓之子孫亦得為祭祀公業之繼承。相對人丙○○自出生即自始約定從母姓，斯時許傳仍在世，許傳死時，無男子及未出嫁之女子繼承，則丙○○顯自始即有奉祀許傳本家祖先之意，依民法第一條所規定之習慣即派下員死亡而無男子繼承，從母姓之子孫享有派下權，則丙○○陳稱由其延續許傳一家之香火，得繼承祭祀公業之財產，板橋地院依其聲請，准由丙○○為許傳之承受訴訟人，續行訴訟，於法並無不合等詞，因認再抗告人之抗告為無理由，裁定予以駁回。
惟依台灣民事習慣調查報告，派下權於承繼取得之情況，原則上，公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而取得派下權，惟當時因女子，原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形，如無男子繼承人而招婿並未出嫁者外，亦不取得派下權。本件再抗告人於原審自承：系爭祭祀公業之派下，僅有因無男子繼承而改由未出嫁女子繼承並傳下子孫者等語。而許傳死時，無男子及未出嫁之女子繼承，為原法院所確認之事實，則依上開台灣民事習慣調查報告觀之，丙○○似未取得派下權。原法院謂許傳死時，丙○○從母姓，並陳稱由其延續許傳一家之香火，即得認符合繼承祭祀公業之派下權之習慣。惟未調查審認是否確有該項習慣存在及該習慣究係由原祭祀公業自行形成之習慣，亦係由多數祭祀公業共同形成之習慣，遽以依習慣派下員死亡而無男子繼承，從母姓之子孫享有派下權為由，謂丙○○得為許傳之承受訴訟人，續行訴訟，自有未合。再抗告意旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件再抗告為有理由。依民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，裁定如主文。
中華民國九十六年一月十八日
最高法院民事第六庭
審判長法官許朝雄
法官謝正勝法官鄭玉山法官吳麗女法官袁靜文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月三十日
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