裁判字號：臺灣桃園地方法院98年勞訴字第9號民事判決
裁判日期：民國98年11月27日
裁判案由：給付退休金
臺灣桃園地方法院民事判決98年度勞訴字第9號原告乙○○訴訟代理人 薛進坤 律師複代理人甲○○被告鈞寶電子工業股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 方雍仁 律師
李佳霖 律師上列當事人間請求給付退休金事件，於民國98年10月30日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣叁萬零捌佰肆拾柒元，及自民國九十七年十二月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣叁萬零捌佰肆拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告自民國89年4月12日起，任職於被告公司擔任財務部
資深協理，於96年12月31日退休，依雙方協議退休年資合計為15年8月18日（含承認前雇主工作年資8年），原告退休前之平均工資為新臺幣（下同）107,100元，被告應依勞動基準法第55條之規定，給付退休金3,320,100元。
又因被告迄今拒絕給付退休金，依勞動基準法施行細則第29條：「雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起30日內給付之」之規定，被告應自97年2月1日起計算遲延利息。
㈡原告之工作年資為15年8月18日，已如前述，96年度依法
應享有20日之特別休假，該年度原告僅請特別休假6日，14天之特別休假未休，依勞動基準法第38條、同法施行細則第24條之規定，被告應給付原告不休假獎金合計49,980元（計算式：107,100/30*14=49,980）。
㈢依被告之「退休管理辦法」第5.16條規定：「為感念員工
對公司之貢獻，於其退休時由公司當面頒發紀念品（價值2,000元之表揚銀盤暨禮券10,000元）」，被告迄今亦未給付，是原告自得請求被告給付12,000元。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
⒈原告與被告公司間，乃屬勞動契約之勞工與雇主關係，自應適用勞動基準法：
⑴被告於97年1月中旬提交桃園縣政府勞工局之動支勞
工退休準備金申請書所提交之「非依法委任證明書」中，即已承認兩造間非屬「委任關係」。
⑵原告受僱於被告公司，服從被告公司之負責人丁○○
之指揮監督，並有接受懲戒或制裁之義務。在工作職掌內必須親自履行，不得使用代理人，具有人格上之從屬性；再者，原告並非為自己利益而勞動，而是為被告之利益而勞動，具有經濟上之從屬性；末以，原告納入被告公司生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，亦具有組織上之從屬性。依最高法院95年度台上字第1492號、96年度台上字第2630號、89年度台上字第1301號之判決意旨，兩造間乃屬勞動基準法之勞工與雇主關係，自應適用勞動基準法。
⑶依被告所提出之95年度年報上之損益表，原告列名為
會計主管，非如總經理丙○○所列名之「經理人：陳震漢」，足證兩造間確屬勞動契約之勞工與雇主關係。
⑷原告自89年4月12日至被告公司任職起，分別擔任下
列三項職務，屬於「勞動關係中的調職」，具有從屬性：
①89年4月12日至91年l月31日：擔任財務部兼管理
部資深協理，因商業會計法第5條之規定，董事會於89年4月29日決議由原告擔任財務主管，此有89年4月29日董監事聯席會議事錄可稽。被告亦不否認「財務部兼管理部資深協理」為勞工，即可證明原告與被告公司屬勞動關係。
②91年2月1日至96年11月20日：原告昇任財務部兼
管理部副總經理，但並無依公司法第29條規定，經董事會任命之情形，雙方亦未另行簽訂委任契約，原告昇任副總經理顯然屬於「勞動關係中之調職」，勞動關係並未變動。
③96年11月21日至96年12月31日：原告調任總經理室
特助，此有96年11月21日第八屆第十二次董事會議事錄、96年11月20日被告公司申報之重大訊息，以及被告公司96年11月21日人事異動公告可稽。被告亦不否認「總經理室特助」為勞工，即可證明原告與被告公司屬勞動關係。
⑸原告服從被告公司之調職命令，即可證明原告與被告公司間具有從屬性，並非委任關係：
①原告從財務部兼管理部副總經理調任總經理室特助
，原有薪資、獎金、福利均未變更，此觀原告96年11月及12月之薪資單自明，顯見雙方係原有勞動關係的延續，從未成立委任關係，更無委任關係終止的問題。
②依被告公司96年11月20日申報之重大訊息所載「異
動原因：內部職務輪調」，並非「終止委任關係」，顯見原告從受僱之初起即為勞工，與被告公司為勞動關係，並融入被告公司組織，聽從被告公司之調職命令，雙方具有從屬性至為灼然！③依被告公司96年11月21日人事異動公告所載「原財
務部兼管理部主管乙○○先生改任總經理室特別助理」，並非「終止委任關係」，顯見原告從受僱之初起即為勞工，與被告公司為勞動關係，並融入被告公司組織，聽從被告公司之調職命令，雙方具有從屬性。
④再者，倘若原告與被告公司為委任關係（原告否認
其為委任關係），何以調任總經理室特助，受總經理之指揮監督而非被告公司？原告與總經理之關係為何？豈有受被告公司委任，卻受另一受任人（指總經理）指揮監督之理？倘若原告與被告公司為委任關係（原告否認其為委任關係），原告於96年10月26日申請退休時，為何不是立即終止委任關係，被告公司竟然還可以將原告「改任」總經理室特別助理？而且還要求必須經過被告公司董事長之核准？顯與民法第549條第1項「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約」之規定不符，被告抗辯主張，邏輯上顯然不通。
⑹被告企圖以公司年報內容證明雙方為委任關係，顯然
故意曲解「公司治理」與「勞動關係」在法律制度中的不同功能與定義。「公司治理」中所稱經理人與「勞動關係」所稱經理人在法律定義與社會功能中顯然不同，不能相互援用，蓋公司年報為被告公司單方面製作，其功能乃在公開公司財務資訊，對投資人負責，既非原、被告雙方契約，更無認定委任關係之功能。公司年報所記載「總經理及副總經理之酬金」，並無作為認定委任關係之可能：「總經理及副總經理之酬金」包括薪資、獎金及特支費、員工紅利等等報酬，其中「薪資」係指薪資、職務加給、退職退休金、離職金，與勞基法所稱「工資」類似，如何以此證明雙方為委任關係？而「總經理及副總經理之酬金」重點在於「A、B及C等三項總額占稅後純益之比例」，其目的在避免公司董監事及高級職員中飽私囊，無視公司盈虧而賺取高額薪資，此即避免「肥貓」之具體措施，以保障投資人權益，與勞動關係或委任關係毫無關連！「總經理及副總經理之酬金」將原告之薪資與丙○○、 蔡裕江 之薪資合計，請被告提出個別薪責供鈞院及原告查驗，以驗證被告是否足額給付原告薪資。
⒉原告工作年資乃經被告公司負責人丁○○核定為15年，
此有被告出具之退休金核發單、勞工退休金給付通知書，及被告簽署之承諾書可稽，被告無端否認，顯為臨訟辯詞，毫無可信。
⒊依最高法院88年度台上字第68號判決意旨，勞工自請退
休之權利為契約終止權之一種，屬形成權之一，於權利人行使時，即發生形成之效力，不必得相對人之同意，從而，被告辯稱原告申請退休未經總經理及董事長核准，不僅與上開判決意旨相違，且與被告自己開具之離職證明書、退休金核發單相違，顯不足採，而被告之退休管理辦法就此部分之規定，違反勞動基準法之最低基準，違法部分應屬無效。此外，被告董事長丁○○不僅多次同意原告辦理退休，還在96年11月21日、12月28日等會議中接見原告，感謝原告為公司之付出與辛勞，並無任何拒絕原告退休之，被告辯解，顯與事實不符。
㈣綜上，爰依法提起本件訴訟，並聲明：
⒈被告應給付原告3,382,080元，及自97年2月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：㈠原告請求給付退休金為無理由：
⒈依勞動基準法第53條之規定，勞工必須工作15年以上且
年滿55歲者，或工作滿25年以上者，方符合自請退休之要件；另依被告公司之退休管理辦法第4.2條規定：「退休年資：謂在本公司連續工作之年數或經本公司權責主管簽核之年數。」；又依同辦法第5條規定：退休年資滿15年以上，始得申請提早或自願退休。惟原告乃自89年4月12日至被告公司擔任財務部協理，並於96年12月31日退休，任職期間共計7年，不符上開自請退休之規定，是原告自請退休依法不生退休之效力。
⒉縱令被告曾與原告協議，於原告任職達符合勞動基準法
退休要件後，同意加計其任職於前公司之半數工作年資，然該協議並不影響原告應於符合退休要件之前提下，合法申請退休。易言之，原告自應先於符合勞動基準法及被告之退休管理辦法之要件下，依法申請給付退休金，此退休金給付要件，不因兩造間之協議而有所改變。⒊原告任職被告公司之一級主管人員，故其若擬申請退休
，依退休管理辦法第5.6（1）之規定，須經總經理及董事長之核准後方才生效。然查，原告於96年10月26日突然提出離職要求，且明知其根本不符合被告之退休管理辦法之退休要件，乃執意要求以自請退休方式申請，斯時不僅未經總經理及董事長核准退休，且被告亦告知其並不符合勞動基準法及公司之退休要件，況且，被告為上市公司，本於營運及人力需求之考量，並未核准其退休，然原告仍執意離職，甚且要求被告向桃園縣政府申請退休金，被告本於勞雇情誼雖勉為其難提出申請，遭桃園縣政府以其申請年資、資格不合而駁回其申請，益徵原告離職時，不僅未符合勞動基準法之規定，亦未符合被告之退休要件及申請流程，至為灼然。
⒋原告所提之承諾書，原意係以原告於被告任職符合被告
所定之退休要件後，原告於辦理退休時，則被告承認原告於前雇主任職年資之一半，然今原告曲解被告董事長之意而自行解釋要求將年資計入，實無理由。
⒌原告雖無勞動基準法之適用，然依勞動基準法第20條之
立法精神，被告既未改組，更未轉讓，原告主張已與合併計算年資之要件不符。
㈡原告主張未休假獎金，於法無據：
⒈原告任職於被告公司擔任「財務部暨管理部副總經理」
，所任職務乃為被告財務部門之列高主管，為被告依法委任之經理人，依行政院勞工委員會（80）台勞動一字第12352號、（82）台勞動一字第52173號函示意旨，原告非屬勞動基準法所稱之勞工，其性質為被告之委任經理人，無從依據勞動基準法而主張相關勞工權益。從而，原告依據勞動基準法所規定勞工得主張未休假獎金等權益，原告自均無從主張之。
⒉原告所任職務為財務部暨行政管理部副總經理，職司公
司之財務及行政管理部門之最高主管，不僅有權對外簽署公司財務報表、代表簽約及員工管理等事由，且於被告95年間上市前法說會中，更代表公司財務部門回答投資機構相關問題，原告為財務部門及行政管理部之最高主管，對財務及行政管理部具有重要事項之決策權，其所從事之工作性質不僅可運用指揮性、計劃性或創作性，對自己所處理之事務加以影響，與勞動契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，與勞動基準法上從屬關係之勞工，自屬截然不同。
⒊被告於原告提出離職時已向原告說明，渠應不符合勞動
基準法且亦不符合被告退休管理辦法之規定，然原告仍執辭強求被告向勞保局請領退休金，被告本於勞雇之情，乃依其要求向勞工局嘗試申請，亦遭桃園縣政府97年
1月22日函文，以兩造間非屬勞動基準法所規範之勞雇關係而駁回申請，是兩造間非屬勞動基準法所規範之勞工。
⒋被告董事會於89年4月29日決議委任原告擔任財務部兼
管理部資深協理乙職，此為原告知之甚詳，依據商業會計法第5條、公司法第29條之規定，原告受委任為被告之經理人，怠無疑義。次查，被告為上市公司，依92年台財證三字第0920001301號函釋證券交易法所稱之經理人，其適用範圍包括副總經理及相當等級、會計部門主管，及其他有為公司管理事務及簽名權利之人，再參酌台灣證券交易所92年4月1日台證上字第0920006276號函令第4點更載明：「為落實公司經理人之股權管理，請貴公司申報前揭經理人股權異動事後申報資料時，應申報『總經理及相當等級者』、『副總經理及相當等級者』、『協理及相當等級者』、『財務部門主管』及『會計部門主管』等層級經理人之資料」等語，原告不僅為副總經理、會計部門主管，更有權為被告公司管理財務部及行政管理部兩大重要部門，臨訟竟仍執辭否認其係委任經理人，實屬無稽。
⒌原告不僅有對外代表被告簽名之權利，更有於財務報表
及公司年報上簽名之權利，代表被告於上市前法說會之對外記者會發言，足證原告於被告處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權，可運用其指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響，與勞動契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，迥然不同，依民法第55
3條第1項、最高法院85年度台上字第3056號、97年度台上字第1510號、第2351號、91年度台上字第1560號、90年度台上字第1795號判決意旨，兩造係屬委任關係，更無疑義。
㈢原告起訴請求給付退休紀念品等云云，惟原告並不符合退
休要件，更未依法向被告申請退休，是原告請求被告給付退休紀念品及禮券合計12,000元，於法無據。
㈣原告主張其每月平均工資為107,100元，並以此為據計算
退休金，然原告之薪資為每月66,100元，然原告擅自將三節獎金及久任獎金計入工資，顯已違反勞動基準法第2條第3款、同法施行細則第10條之之規定。
㈤綜上，原告之請求為無理由，並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠經查，原告自89年4月12日起任職於被告公司，並分別擔
任財務部兼管理部資深協理（89年4月12日至91年1月31日）、財務部兼管理部副總經理（91年2月1日至96年11月20日）、總經理室特助96年11月21日至96年12月31日），並於96年12月28日以「申請退休（退休生效日：97年1月1日）」為由，向被告提出離職證明書一情，有原告提出離職證明書1紙為證，被告除否認原告符合退休之要件外，對於上開事實均不爭執，是此部分之事實堪以認定，合先敘明。原告主張兩造間之勞動契約，因伊自請退休而終止，依勞動基準法第55條、第38條、同法施行細則第24條，被告之退休管理辦法之規定，被告應給付原告退休金、不休假獎金及退休紀念品。被告否認原告符合退休要件而得請求上開退休金、不休假獎金及退休紀念品，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥於：
⒈原告是否屬於勞動基準法所稱之勞工。
⒉倘原告符合勞動基準法所稱之勞工，則原告是否已符合退休之要件及得請求之退休金額為何。
㈡原告是否屬於勞動基準法所稱之勞工：
⒈按勞動基準法所稱之勞工者，謂受雇主僱用從事工作獲
致工資者；勞動契約者，謂約定勞雇關係之契約，勞動基準法第2條第1款、第6款分別定有明文。再按稱經理人者，謂由商號之授權，為其管理事務及簽名之人；公司得依章程規定置經理人，其委任、解任及報酬，依公司法第29條所列各款規定為之；民法第553條第1項、公司法第29條亦有明文。揆諸上開說明，經理人與公司間為委任關係，而勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受僱人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別，最高法院83年度台上字第72號、85年度台上字第3056號裁判意旨可資參照。
⒉又按勞動基準法第2條第6款規定，約定勞雇間之契約
為勞動契約，據此而言，凡是具有指揮命令及從屬關係者，均屬之，是亦未以僱傭契約為限。故公司負責人對經理，就事務之處理，若具有使用從屬與指揮命令之性質，且經理實際參與生產業務，即屬於勞動契約之範疇，該經理與公司間，即有勞動基準法之適用；反之，則否。復按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：㈠人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同。再按勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約。最高法院95年度台上字第1492號、96年度台上字第2630號、89年度台上字第1301號、97年度台上字第1510號裁判要旨、司法院83年6月16日（83）院台廳民一字第11005號決議要旨可資參照。揆諸上開說明，公司經理與公司間之勞務契約，究係屬公司法第29條所定之委任契約，抑或屬勞動基準法第2條第6款所稱之勞動契約，仍應依其勞務本質，是否具有從屬性而定。
⒊再查：
⑴原告自89年4月12日起任職於被告公司，並分別擔任
財務部兼管理部資深協理（89年4月12日至91年1月31日）、財務部兼管理部副總經理（91年2月1日至96年11月20日）、總經理室特助96年11月21日至96年
12月31日）等職務一情，為兩造均不爭執。原告於被告公司任職，所使用之職稱雖有「協理」、「副總經理」等職銜，揆諸前揭說明，尚不得據此即認原告乃係被告委任之經理人。依據被告提出且為原告所不爭執之被告95年度年報記載，被告之公司架構依序為：股東會、董事會、董事長、總經理，於總經理之下設有管理部、營業部、行銷部、財務部、研發部、勞安部、品保部、鐵芯製造部、晶片製造部、精密線圈部等部門（見本院卷第66頁），而原告擔任財務部兼管理部資深協理、副總經理，由上開被告公司架構而言，原告之職務內容仍需服從其上級即總經理之指揮監督。
⑵原告於96年10月26日提出自請退休申請單，申請於96
年12月31日退職（自97年1月1日起退休）一情，為兩造均不爭執，復有被告提出之自請退休申請單1紙為證，觀諸上開自請退休申請單及被告之退休管理辦法第5.6條規定，一級主管之人員應由總經理及董事長之核准，其他職等之人員應由總經理核准，而原告擔任被告之一級主管，亦為被告所不爭執，顯見原告有上開退休管理辦法之適用，依上開退休管理辦法第
2條之適用範圍：「凡受僱於本公司之正式員工（不包含約聘人員）皆適用。」觀之，則原告自屬受僱於被告之正式員工。
⑶依原告提出、被告所不爭執之被告89年第1次董監事
聯席會議事錄記載：「…。（二）公司原任財務主管蔡裕江先生，因內部作業需要，調任至稽核室，轉任內部稽核主管，遺缺擬由乙○○先生擔任。…」，被告第8第12次董事會議事錄記載：「本公司現任財務部主管乙○○先生，因公司內部職務輪調需要，轉任總經理室特別助理。…」等語（見本院卷第119頁背面）；復依原告提出、被告所不爭執之被告於96年11月21日之公告記載：「茲公告本公司人事異動如下：
一、原財務部兼管理部主管乙○○先生改任總經理室特別助理。…。二、上述自民國96年11月21日起生效。…。」等語（見本院卷第102頁）。按公司得依章程規定置經理人，其委任、解任及報酬，股份有限公司應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之，公司法第29條第1項第3款定有明文。觀諸上開決議內容，僅係就原告所任職缺之異動討論，就原告所擔任之財務部兼管理部主管之委任、解任及報酬內容，均未論及；倘兩造間確屬經理人之委任關係，則應以原告於96年10月26日所提出之退休申請單為終止兩造委任關係之意思表示，然被告仍於96年11月21日將原告之職務變更為總經理室特別助理，並以此為由發布重大訊息，亦有原告提出重大訊息確認作業1紙為證（見本院卷第101頁），而被告就原告之職務內容既有變動之權利，則此與民法第
528條：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」之委任契約要件不合。
⑷被告辯稱：原告有權在被告公司之財務報表上簽名，
並代表被告於上市前之法人說明會回答投資機構相關問題，顯然原告對財務及行政管理部具有重要事項之決策權，所從事之工作性質可運用指揮性或創作性云云，並提出被告95年度之損益表、資產負債表、訂購單各1紙、照片2幀為證（見本院卷第68頁至第71頁），然觀諸被告提出之95年度之損益表、資產負債表，原告固於其上簽名，然原告係於會計主管處簽名，而該部分之職稱仍與職任被告總經理丙○○之「經理人」不同，而被告以訂購單，認原告有決策權，然原告擔任財務部及管理部之主管，對於其下部門之事項當具有部分決策之權利，此為公司治理分層負責下使然，非謂此即認兩造間之勞務契約性質為委任契約。
至原告於法人說明會上之發言，在場之人除原告外，尚包括被告之總經理丙○○、董事長丁○○，亦不能據此即認兩造間之勞務契約性質為委任契約。
⑸綜上，本院認原告與被告間之勞務契約性質，縱原告
所任職務內容，部分兼有委任性質，本院審酌各項情狀，認兩造間之勞務契約，係屬勞動基準法第2條第
6款之勞動契約，原告為勞動基準法第2條第1款所稱之勞工，而有勞動基準法之適用。
㈢按勞工有下列情形之一，得自請退休：一、工作十五年以
上年滿五十五歲者；二、工作二十五年以上者；三、工作十年以上年滿六十歲者；勞動基準法第53條定有明文。復查，原告為00年0月00日生，於96年10月26日申請自請退休（生效日期97年1月1日）時，年為53歲，且於被告公司尚未任滿15年一情，為兩造均不爭執。依原告上開年齡、於被告工作年資而論，尚不符勞動基準法第53條所列各款自請退休之要件，然依據兩造均不爭執被告之退休管理辦法第4.2條規定：「退休年資：謂在本公司連續工作之年數或經本公司權責主管簽核之年數。」、第5.1條規定：「本公司員工有下列情形者，得申請提早退休：退休年資滿十五年（含）以下，年滿五十歲者。」之規定（見本院卷第15頁），是次應審酌者，在於原告是否符合被告退休管理辦法之提早退休之要件。復查：
⒈按勞工有勞動基準法第53條所列各款之情形者，得自請
退休，勞動基準法第53條固有明文，惟該條之立法精神，無非基於勞工之立場，為防止雇主不願核准已達一定年資、年齡之勞工自請退休之弊端，而賦予勞工得自請退休之權利，使符合該條規定要件之勞工於行使自請退休之權利時，即發生終止勞動契約之效力，而無須得相對人即雇主之同意，至於未達勞動基準法第53條所定要件之勞工，固無上開法條所賦予之權利，惟其請求雇主依勞基法有關發給退休金之規定辦理退休，並經雇主之同意，則勞雇雙方即係以比照勞基法之規定發給退休金而合意終止勞動契約，按諸當事人自治之原則，自無不許之理，此由勞動基準法第55條關於退休金給與之規定，並未限制其給與係以勞動基準法第53條自請退休及第54條強制退休所定之勞工為對象，可資證明；最高法院86年度台上字第957號、88年度台上字第68號裁判意旨可資參照。觀諸上開說明，勞工依勞動基準法第53條之規定自請退休以終止兩造之勞務契約者，固無需經由雇主之同意，然不符上開規定而自請退休者，因不符勞動基準法第53條、第54條之規定，事涉雇主提撥退休準備金之時間、金額及公司資金運用之調配，是此部分之退休，則需經由雇主之同意。
⒉依原告請求於97年1月1日退休時之年齡而論，斯時其
為53歲而未滿55歲，且其於被告任職之年資，亦未滿25年（縱依原告主張之年資，僅15年8月18日），不符勞動基準法第53條所列各款自請退休之要件，雖依上開被告之退休管理辦法之規定，就年齡而言，已符合申請提早退休之要件之一，惟依被告退休管理辦法第5.5條、
5.6條規定：「（5.5）員工自請退休，須於一個月前提出自請退休申請單，經核准後，始得退休，命令退休之通知函亦同。（5.6）核准權責：一級主管之人員工由總經理及董事長核准。其他職等之人員應由總經理核准。」，而被告上開退休管理辦法關於核准退休之規定，就上開辦法第5.1條申請提早退休而言，揆諸前開說明，尚無違法之處，從而，原告欲依上開辦法第5.1條之規定申請提早退休，仍應依上開辦法第5.5條、第5.
6條之規定，於一個月前提出自請退休申請單，並經總經理及董事長之核准。
⒊被告辯稱：原告於96年10月26日所提出之自請退休申請
單，尚未經總經理、董事長之核准，是原告之自請退休不生效力等語，並提出自請退休申請單1紙為證，原告對於其所提出之自請退休申請單，尚未經被告之總經理、董事長核准一情，並不爭執，雖主張被告上開退休管理辦法第5.5條、第5.6條之規定與法有違而屬無效，然原告欲依上開辦法第5.1條之規定，以不符合勞動基準法第53條自請退休之要件下，申請提早退休，揆諸前開最高法院裁判意旨說明，則原告此部分申請提早退休自應經雇主即被告之同意，然被告既未同意原告申請提早退休，則原告之申請退休即未生效，從而，原告以其退休業已生效為由，向被告請求給付退休金合計3,320,
100元，並依據上開辦法第5.16.1條之規定，向被告請求給付紀念品及禮券合計價值12,000元，即屬無據。
㈣原告主張其於96年12月31日終止兩造勞動契約前，尚有14
日之特別休假未休，依勞動基準法第38條、同法施行細則第24條之規定，以平均工資107,100元計算，被告自應給付此部分之不休假獎金合計49,980元等語。被告辯稱：原告係屬委任經理人，其依勞動基準法所請求之不休假獎金亦無理由，且原告之平均工資為66,100元，從而，原告請求不休假獎金亦無理由等語。末查，原告與被告之勞務契約為勞動基準法所定之勞動契約，業如前述，而原告於96年12月31日與被告終止勞動契約，為兩造所不爭執，則原告依勞動基準法第38條、同法施行細則第24條之規定，請求被告給付不休假獎金，即屬有據。被告對於原告主張之不休假日數並未爭執，惟辯稱：原告之平均薪資應為66,100元等語。觀諸原告提出96年1月至12月之薪資單（見本院卷第11頁背面至第14頁），其每月固定領得工資總額為66,100元，而原告主張其每年3月、6月、9月、12日，均會領得被告核撥之獎金，該獎金係以出勤率之比例計算，顯見此部分為勞務之對價並為經常性之給付云云。然按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，此為勞動基準法第2條第3款所明定，則依該條款就工資之定義觀之，於認定何項給付內容屬於工資，係以是否具有「勞工因提供勞務所得之報酬即勞務對價」及「經常性之給與」之性質而定，而於判斷給付是否為「勞務之對價」及「經常性之給與」，應依一般交易觀念決定之；從而，如為勞務性給與及經常性給與性質即屬工資，主管機關唯恐不明確，特於勞動基準法施行細則第10條明定11款名義之給與排除在「經常性給與」之外。按工資實係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，不得列入工資範圍之內，最高法院86年度台上字第255號裁判意旨可資參照。觀諸被告提出且為原告所不爭執之原告薪資結構調整轉換對照表雙方確認同意書記載，原告每月工資（不含三節或久任獎金）合計為66,100元，每年三、六、九月因節慶習俗發給「三節獎金」（分別為春節、端午及中秋），十二月份為勉勵員工安定就業，以達經驗傳承，特別發給久任獎金，上開獎金係按員工之績效表現予以計算，揆諸上開說明，被告每年三月、六月、九月、十二月所發給原告之獎金，核其性質，與勞動基準法施行細則第10條第2款、第3款所稱之獎金、春節、端午節、中秋節給與之節金相符，而與原告因工作所獲得之報酬無涉，自不得以此金額併入平均工資之計算之中，應認原告之平均工資為66,100元，始屬合理。從而，據此計算原告得請求之不休假獎金應為30,847元（計算式為：66,100元/30*14=30,847元，元以下四捨五入）。
㈤綜上，原告請求被告給付退休金及退休紀念品，合計3,33
2,100元，及自97年2月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原告請求被告給付不休假獎金部分，就原告請求被告給付30,847元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，亦應駁回。末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。
其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第3項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。經查，原告主張此部分之金額，應自97年2月1日計算，然就不休假獎金部分，尚無如退休金之給付，應於退休後之30日內給付之期限規定，而原告就此部分之請求，亦未提出業已催告被告給付之證明，從而，原告請求被告自起訴狀繕本送達之翌日即97年12月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，所命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行，被告之聲請核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決基礎不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如
主文。中華民國98年11月27日
民事第三庭法官陳心婷以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年11月27日
書記官林君燕