裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第1398號刑事判決
裁判日期：民國92年08月29日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一三九八號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人李佩娟右上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第三四七四號中華民國九十二年六月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二五四三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○因感情糾紛與前妻即告訴人乙○○不睦，乃於民國九十一年十一月十七日二十一時許起，基於恐嚇之犯意，向告訴人乙○○以電話恐嚇稱：「如果不跟我復婚，就讓你家人都不留，要放火燒掉位於嘉興里之麵店」等語，致生危害於告訴人乙○○及其家人生命、身體、財產等之安全，嗣後告訴人乙○○不得不赴約前往高雄縣○○鎮○○里○○路之中山公園內與被告談判，於同年月十八日凌晨一時四十分（起訴書誤載為十一日凌晨一時四十分），適有告訴人甲○○擔心乙○○安危前來尋找，被告丙○○竟基於殺人之犯意，拿出預藏之小型武士刀一支，聲言要殺死告訴人甲○○，乃出手刺向告訴人乙○○及甲○○二人，第一刀刺中告訴人乙○○左頸部，第二刀刺中告訴人甲○○左肩膀上，經告訴人甲○○雙手握住刀柄搶下該武士刀，始倖免於難，惟仍致告訴人乙○○受有左頸部穿刺傷，告訴人甲○○受有左手肘、臂切割傷及左頸部穿刺傷。因認被告丙○○有犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪、第三百零五條之恐嚇罪嫌云云。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款分別定有明文。次按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，原判決既認被告拾刀砍傷左前臂並無殺人故意，變更檢察官起訴法條，改依刑法第二百七十七條第一項之傷害罪處斷，該條項之罪，依同法第二百八十七條前段規定須告訴乃論，既經告訴人於檢察官偵查中具狀撤回告訴，自應諭知不受理之判決，原審竟從實體上判處罪刑，顯屬於法有違，最高法院四十七年度台非字第四一號判例可參照。
三、本件公訴人認被告丙○○涉犯右開殺人未遂罪嫌（恐嚇罪依公訴意旨所載，與殺人未遂罪間具有基於法條競合之補充關係，故本件起訴事實與構成要件合致之犯罪僅論以單一之殺人未遂罪嫌，屬本院審判之標的），係以告訴人乙○○及甲○○於警訊時之指訴、診斷證明書二份、照片八幀及扣案之刀子一把等為其論據。
四、訊據被告丙○○固坦承確有傷害之犯行不諱，惟則堅決否認有恐嚇及殺人未遂之行為，辯稱：當天約十八時三十分許，我在告訴人乙○○家中經營的小吃店內被證人 洪國邦 毆打，我離去後心情不好，就打電話給乙○○，乙○○主動約我在高雄縣政府警察局岡山分局前見面，後來我因被毆打，為了防身所以攜帶刀子，在與孫女談話約三小時餘後，洪國邦的哥哥即告訴人甲○○帶著二名不詳姓名男子前來尋找孫女回家，其中一名綽號「 輝仔 」之男子出手毆打我，我迫於情勢，所以才取出刀子揮舞，企圖遏阻甲○○等人，但因乙○○前來勸架，而甲○○又來搶刀，所以才在無意間發生其二人受傷之結果，我並無殺人之故意及恐嚇犯行等語。
五、經查：
（一）告訴人乙○○及甲○○固曾於九十一年十一月十八日一時四十分許，分別因左頸部穿刺傷；左手肘臂切割傷、左肩部穿刺傷及左手指切割傷等傷勢就醫，此有診斷證明書及病歷影本各二份在警訊卷可稽。又告訴人等所受上開傷勢，係因被告持刀殺傷之事實，業經告訴人二人指訴甚詳，核與被告之自白相符，並有扣案之刀子一把可資佐證。另扣案之刀子，經送鑑驗結果，認非屬內政部公告管制刀械十二款圖例及圖例說明之刀械，復有高雄縣警察局九十二年一月二日以高警保民字第０九二００七０二三一號函及照片一幀在原審卷第十三頁至第十五頁可參，足證公訴意旨認扣案之刀子係武士刀云云，容有誤會。
（二）告訴人乙○○固曾於警訊時指稱：被告於九十一年十一月十七日二十一時開始打電話給我，打了好幾通，語氣都不好，並說如果不復婚，就要讓我家人一個都不留，並稱要放火燒掉家中開設的麵店，後來在二十二時左右，被告又打電話稱人在分局附近，要我去赴會，我因害怕所以騎機車前往等語。惟被告果有告訴人於警訊指訴之事實，其何以會選在隨時可提供告訴人保護途徑之警察機關為見面地點？此行無異使其恐嚇犯行有隨時被查獲究辦之機會，及其復婚要求將無法實現之可能？凡此均未見警詢時對之做進一步調查，且公訴人復未針對此疑點加以訊明，已難認告訴人此部分指訴之詞為可採。至於告訴人甲○○於警訊時陳稱：我與綽號「達仔」、「輝仔」之男子受乙○○母親之託，外出尋找乙○○，被告看見我三人到達要把孫女帶走時，丙○○馬上拿一把小武士刀殺過來，孫女看見後將我推開但閃避不及被小武士刀殺傷，我回頭後丙○○第二刀已經插在我左肩膀上，丙○○是採持刀從上而下方式將我殺傷，且當時有說要讓我死等語，惟細觀告訴人甲○○所受傷勢係位在左方肩膀處，並非診斷證明書所載之左頸部穿刺傷，除據告訴人甲○○指訴明確外，並有病歷紀錄所附之手術紀錄單一份在卷可憑，足證公訴人援引誤載之診斷證明書，認定告訴人甲○○係受有左頸部穿刺傷之情，亦有未合。再告訴人甲○○所受左肩部穿刺傷僅有二×三公分，倘被告確有殺人之故意，則被告當時係處於自後方由高往低處殺傷之優勢情境，豈有僅朝非致命部分下手，且傷勢只有達二×三公分之理，亦彰顯告訴人甲○○於警訊時指訴被告有對外表示殺人之意思等語，難謂與事證相符。
（三）告訴人乙○○及甲○○於偵查中均未經傳喚到庭，惟其等皆於原審審理中翻異前詞，告訴人乙○○指陳：被告並未恐嚇我，所以我找被告到岡山分局附近聊一聊，後來甲○○帶另二名不詳姓名男子前來，我離開後聽見有人高聲對談，回頭一看發現被告與人拉扯，所以折返居間勸架，但沒想到因此受傷，但為何會被殺傷我已無從回憶，被告當時並未說要給我死，但以當時情形，被告根本不知道我衝過去勸架，怎麼會說這些話等語（見原審卷第四十八頁），告訴人於本院調查時亦為相同之陳述（見本院卷第二十五頁、第二十六頁），即與其前開警詢所述全然不同，故告訴人乙○○指訴之可信性如何，益足令人啟疑。佐以當時情境，被告倘有殺人動機，何以於十七日二十二時十分開始與告訴人乙○○長談後，遲至翌（十八）日淩晨一時四十分許始著手殺人之行為？另告訴人甲○○與被告間，並無任何素怨仇隙，已據甲○○供述甚詳，衡情被告亦無見甲○○後即兇性大發之理。故由行為動機上，實難認被告在告訴人甲○○前去尋訪告訴人乙○○後，有萌生殺人之犯意之合理性。
（四）至於被告攜帶刀子前往赴會之原因，參諸被告已於警訊中供明：我於十七日十八時三十分許遭證人洪國邦毆打後，始返家拿刀子之語，惟此點對被告有利之證據，復未見警詢、偵查中就此點做深入查證。然被告上開辯詞，經核與告訴人乙○○於原審審理中陳稱：被告下班至我店內唱歌，洪國邦與被告二人講話很大聲然後跌倒之詞；及證人洪國邦於原審審理中結證稱：我在嘉新東路四十九號小吃店內消費，進去時看到被告醉了在現場大吵大鬧，我上前制止二人發生拉扯後，被告跌倒之語相符（均詳見原審卷第五十六頁、第五十七頁），足證被告辯稱係因先前曾被毆打後為防身起見，始攜帶刀子之語非虛。再被告何以會於持刀殺傷告訴人乙○○及甲○○，業據告訴人乙○○指陳：我與被告談話時，甲○○帶二個人來公園找我回家，在離去後聽到後面講話很大聲，所以回頭看到他們在拉扯，在跑回去勸架的過程不知何原因脖子受傷等語（詳見原審卷第七十七頁），足以彰顯被告所辯，係因被他人毆打始取刀揮舞之詞，洵屬有據，至堪採信。被告於主觀上既乏積極證據足資認定其確有殺人之故意，且原審依職權調取告訴人乙○○急診病歷觀察，亦難認其左頸部受有二‧五公分寬×一公分深傷勢之程度，係基於被告殺人意圖之結果使然。故本件公訴意旨認被告持刀殺傷告訴人乙○○及甲○○之事實，尚有未足。本院依全部卷證資料及調查結果，僅足認被告係基於普通傷害之犯意傷人，公訴人之起訴法條應予變更為普通傷害罪。
（五）綜上說明，本件被告持刀殺傷告訴人乙○○及甲○○犯行，應係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，依刑法第二百八十七條前段之規定，屬告訴乃論之罪。茲據告訴人乙○○及甲○○於原審審理中具狀聲請撤回其告訴，此有撤回告訴狀一份在原審卷可稽，揆諸前開說明，自應為不受理之判決。
六、原審以被告之行為係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，變更檢察官之起訴法條，且以普通傷害罪屬告訴乃論之罪，因告訴人乙○○及甲○○聲請撤回告訴，而為不受理之判決，於法並無不合。檢察官上訴意旨，以被告有殺人之犯意，已據告訴人乙○○及甲○○於警訊時指訴甚詳，且告訴人乙○○及甲○○所受傷之部位又是人體重要部位，被告有無殺人犯意，應就客觀事實及當時情況綜合判斷，不得以告訴人乙○○及甲○○事後已與被告和解所為迴護被告之詞，而影響事實之認定等為由，指摘原判決不當云云。然查：被告如有殺害告訴人乙○○之意，豈有長談三個半小時仍未動手之理？何況被告與告訴人甲○○亦無深仇大恨，如要殺害告訴人甲○○，亦不可能告訴人乙○○先受傷後，告訴人甲○○接著才受傷，應係第一個先殺告訴人甲○○才符合常理，參以告訴人乙○○及甲○○所受之傷勢均不足以致命等情觀之，被告應無殺人之故意甚明。足見檢察官上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國九十二年八月二十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官林正雄
法官張意聰法官黃壽燕右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官黃富美中華民國九十二年八月二十九日