裁判字號：最高法院103年台非字第142號刑事判決
裁判日期：民國103年04月29日
裁判案由：偽造文書等罪
最高法院刑事判決一○三年度台非字第一四二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 李笑霞 女民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省花蓮縣花蓮市○○路○○○號8樓之3居同上省、縣、市○○路○○號 馬年昌 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省花蓮縣花蓮市○○路○○號上列上訴人因被告等偽造文書等罪案件，對於台灣高等法院花蓮分院中華民國一○一年二月十日第二審確定判決（九十九年度上訴字第六二號；起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十五年度偵續一字第三號），認為（部分）違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須相互適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令（最高法院六十四年台上字第八九三號判例參照）。本件原判決事實欄記載：『詎馬年昌竟與 李孝霞 共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，而為下列之侵占行為：（一）華東公司於八十六年六月二十六日，將附表編號五、六所示花蓮市○○段○○○○○○○○○○號土地所有權移轉為李孝霞名義後，李孝霞於八十六年七月十一日，以新台幣（下同）六十萬二千元之價格，將土地所有權移轉登記予原先占有人 賴雲潤 。詎馬年昌、李孝霞竟於收取土地價款六十萬二千元，扣除增值稅三十七萬五千六百零五元後，變易持有為所有之意思，由李孝霞以『股東往來』名義之作帳方式，將餘款二十二萬六千三百九十五元侵占入己。（二）華東公司於八十七年三月十二日（附表編號1、2部分）、八十七年四月十日（附表編號3部分）及八十六年十二月十七日（附表編號7部分），先後將北濱段一二九二、一二九二之一地號、林森段八八七之一地號、國股段五二七（八十九年十月四日分割增加五二七之二）地號土地所有權，以一千四百零一萬六千元、十九萬二千元、一百萬五千元、二百七十萬七千一百二十元之買賣價格，移轉登記為李孝霞名義後，馬年昌與李孝霞即先後變易持有為所有之意思，將附表編號1、2、3、7所示土地予以侵占入己。而後提供上開土地，分別設定最高限額抵押權予花蓮市農會、花蓮市第一信用合作社，向花蓮市農會、花蓮市第一信用合作社，貸得一千八百萬元（北濱段一二九二、一二九二之一地號）、一百八十萬元（林森段八八七之一地號）、四百萬元（國股段五二七、五二七之二地號）供己私用；再於九十四年一月三十一日（附表編號1、2部分）、九十四年三月三日（附表編號3部分）及八十七年一月四日（附表編號7部分），移轉登記予 蕭可正 、蕭可正及 林有壽 名下。（三） 詹華光 於八十八年四月九日代理華東公司，將附表編號4所示林森段九一○地號土地，出售予 胡光華 ，價金一百二十萬。馬年昌收受買賣價金一百二十萬元後，竟與李孝霞共同變易持有為所有之意思，僅於八十八年四月二十七日將其中八十四萬元存入華東公司銀行帳戶，餘款三十六萬元則指示會計 江葉富 以馬年昌『股東往來』名義作帳，再由李孝霞核章後，侵占入己。』〔見原判決事實三、（一）（二）（三）〕依原判決上開事實之認定，被告李孝霞有連續數行為而犯同一罪名之事實，參諸原判決理由欄所載：『起訴書就如附表編號1、2所示北濱段一二九二、一二九二之一地號土地部分，原認係業務侵占罪，於原審審理時雖經蒞庭公訴人變更為背信罪，並追加設定抵押權部分之背信罪，惟刑法侵占與背信二罪所侵害之法益均為財產法益，均係行為人違背其任務而侵害被害人之財產法益，罪質相同，二罪間侵害行為之概念具有共同性，發生原因及事實同一，社會事實同一，且此部分與其他業務侵占罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得就上開事實併予審理並變更法條為業務侵占罪』等語（原判決第二十二頁至第二十三頁首行），其意旨亦認原判決事實三、
（一）（二）（三）之數犯罪行為具有連續犯之裁判上一罪關係而併予審理，詎原判決主文僅諭知『李孝霞共同犯業務侵占罪，處有期徒刑三年。』乃未論以裁判上一罪，而誤判為單一之罪，其宣示之主文與所載之事實顯不相適合，揆諸上開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。二、次按商業會計法第七十一條規定：『商業負責人、主辦及經辦會計人員……』有『以明知為不實之事項而填製會計憑證……（第一款）等情形者，『處五年以下有期徒刑……』』。本件原判決事實欄載明：『惟依承諾書之約定，華東公司既將花蓮油品倉儲系統統包工程之規劃、設計及施工，委由台朔重工公司統保承攬，已無庸給付富台公司設計費用一千二百二十萬元，詎馬年昌竟意圖為自己不法之所有，指示會計 莊婉怡 於八十九年四月十五日製作油品儲運站規劃設計費一千二百二十萬元之轉帳傳票及請款單……』（原判決書第四頁第九行至第十三行）。準此，被告馬年昌指示華東公司會計人員『以明知為不實之事項而填製會計憑證」並將轉帳傳票及請款單『交由出納 吳宜青 』自華東公司之銀行帳戶『提領一千二百二十萬元』（原判決書第十三行至第十五行）匯入其經營之進豐營造公司所設銀行帳戶（原判決書第十五行至第十七行）之行為時在刑法第五十五條修正之前，此部分違反修正前商業會計法第七十一條第一款之填載不實罪與所犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，有方法結果之牽連關係，應從一重處斷，詎原判決未依法論罪處斷，亦有判決不適用法則之違背法令。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：
㈠、非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且其違背法令情形，實務上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無提起非常上訴之必要性。
基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。又有罪判決之主文記載事項，有必要記載及任意記載之分。關於「所犯之罪」及刑事訴訟法第三百零九條各款所列事項，屬於必要記載事項；其非刑事訴訟法第三百零九條所定應記載之事項，祇屬任意記載。關於刑罰加重、減輕或免除之理由，以在理由內記載為已足，此觀刑事訴訟法第三百十條第四款之規定自明。而修正前之連續犯案件，向例固在主文內所犯罪名之下，記載「連續」二字，予以表彰，但既與犯罪構成要件無關，又非屬法定應記載之事項，當祇屬任意之記敘；如判決書事實欄內，就受判決人如何為連續犯之事情，已予認定記載，理由內亦加說明，並引用其適用之法條，主文內所揭示之罪名及其因連續犯加重其刑之刑罰，復均相適合，則其主文內雖漏載「連續」一語，僅係文字瑕疵，既不影響於全案情節與判決之本旨，自不能逕解為違背法令。至於刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，及修正前商業會計法第七十一條第一款之明知不實而填製會計憑證罪，二者之間，具有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第五十五條後段規定，應從一重之業務侵占罪處斷，實務上向無爭議。
㈡、經查本件原確定判決論被告李笑霞以共同犯業務侵占罪，其事實及理由欄已記載敘明李笑霞如何係連續犯，結論欄並引用修正前刑法第五十六條，資為加重其刑之依據，且所諭知之刑度為有期徒刑三年（此罪法定本刑，有期徒刑部分為六月以上、五年以下），按諸一般實務所見，相對非輕，堪認係因連續犯加重其刑之結果。是縱然原確定判決主文漏載「連續」二字，但實際上於全案情節及判決之本旨不生影響，客觀上堪認屬於無害瑕疵，自難逕謂違法而應加糾正不可。
㈢、依原確定判決認定之犯罪事實，雖然確實詳如前揭非常上訴理由二所載，被告馬年昌當係犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪及修正前商業會計法第七十一條第一款明知不實之事項而填製會計憑證罪，二罪間具有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條後段牽連犯規定，從一重之業務侵占罪處斷。原確定判決疏未詳察，逕依檢察官關於此部分之論述，以單純之業務侵占一罪名論擬，自有判決適用法則不當之顯然違背法令。非常上訴執以指摘，固非無見。
然原確定判決此項違誤，尚非不利於被告，且實務上向無爭議，無何原則上之重要性或爭議情形存在，不屬統一法令有關之範圍，無提起非常上訴之必要性。
㈣、綜合上述，本件非常上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○三年四月二十九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官蔡國在法官吳三龍法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年五月一日
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