最高法院103年度台上字第1326號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台上字第1326號刑事判決

裁判日期：民國103年04月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○三年度台上字第一三二六號上訴人 劉克倫 選任辯護人 陳俊隆 律師上訴人 蔡宏杰 選任辯護人 吳孟良 律師上訴人 簡嘉興 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十二月二十六日第二審判決（一０二年度上訴字第二一四五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０一年度偵字第一０四六五、一０四七五、一０四七六、一三二六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人劉克倫、簡嘉興、蔡宏杰等三人明知甲基安非他命屬管制之第二級毒品，仍基於犯意之聯絡，共同將乙醇鈉、乙醇、苯乙腈、乙酸乙脂攪拌混合並加熱相當時間後冷卻，再以甲苯、硫酸、水、甲醇、油、還原劑、鹽酸水、丙酮等物予以萃取，提煉製造如原判決附表編號16、17、18所示之含第二級毒品甲基安非他命成分之粉末，及附表編號23、
46、47、49、50、75、79、102所示之含甲基安非他命成分之溶液之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人等共同製造第二級毒品各罪刑（劉克倫處有期徒刑四年六月、簡嘉興〈累犯〉處有期徒刑四年、蔡宏杰處有期徒刑三年六月；並均為相關從刑之宣告）之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、劉克倫上訴意旨略稱：㈠本件製造甲基安非他命之純化階段，係以化學方法將雜質移除以取得安非他命晶體，然本案所查獲含有安非他命成分之不明液體、粉末均尚未經純化階段，或未完全乾燥結晶完成，尚難認其製造已完成而可供人施用。又扣案之鹵水經鑑定結果，固含有安非他命成分，然因可能存有其他未反應之原料而尚不能供人施用，則該鹵水是否可逕認為甲基安非他命，尚有疑義，本案應僅屬製造第二級毒品未遂。原審遽認扣案之鹵水已含有安非他命成分且亦可以燒烤方式達成施用目的，認定已然既遂，有應調查之證據未予調查及判決適用法則不當之違法。㈡依內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）對於製造安非他命之意見可知，一般為達吸食目的，生成之液態安非他命需經適當純化步驟方可吸食。送驗之液態安非他命可能含有對人體有害之反應試劑，於實務上尚未發現直接濫用此階段安非他命之案例。而送驗之晶體狀態安非他命，因毒品之使用屬於個人主觀認定，純化方法及步驟之設計因人而異，且國內對於完成狀態、成品、半成品亦無明確定義，該晶體狀態安非他命亦未便臆測是否已屬於純化步驟完成狀態。則原判決理由並未說明扣案之鹵水何能以口服或注射方式施用，又何以具有成癮性、濫用性及對社會危害性，其逕認扣案物品為製造第二級毒品既遂之完成品，有判決不備理由之違法。㈢劉克倫另有其他減刑事由，此部分請向檢察機關函查，並予以減刑；簡嘉興上訴意旨略以：本件扣案原判決附表編號16至18之不明粉末，其結構上縱使與安非他命相同，惟仍均含有（假）麻黃鹼、苯基丙酮、碘等成分，與第二級毒品甲基安非他命尚有不同。而扣案之不明粉末如無法供人施用，自非管制之毒品。原判決未說明扣案物之施用是否可能造成成癮性、濫用性等社會危害，逕認本案為製造第二級毒品既遂，有判決不備理由之違法；蔡宏杰上訴意旨則略稱：㈠扣案原判決附表編號4之愷他命成分粉末、編號5含愷他命成分晶體，均為毒品，且係違禁物，自應沒收。乃原判決竟未諭知沒收，有判決違背法令之違誤。㈡蔡宏杰於警詢時即自承與劉克倫共同製造第三級毒品愷他命，劉克倫亦證述：「蔡宏杰僅係誤認為共同製造愷他命而參與犯罪」，再觀之劉克倫本身有吸食愷他命之習慣，顯見蔡宏杰於共同製造毒品行為時，主觀上僅有共同製造愷他命之認識，對於製造甲基安非他命並無認識，則蔡宏杰應僅就主觀犯意所及之製造第三級毒品負責。原判決責令蔡宏杰對於其他共同被告踰越原本犯意聯絡範圍所實行之行為負責，有判決違背法令之違失。㈢上訴人等已於原審聲請將原判決附表編號16、17、18、23、46、47、
49、50、75、79、102等所示之物送請鑑定，以判別是否為甲基安非他命之結晶體，或僅屬未完成之液體，此攸關上訴人等本案認定事實、適用法律之重大事項。乃原審逕以刑事警察局函文所稱：「無法答覆上開含甲基安非他命粉末是否已達得供人施用之狀態」等旨，而認未否定該等甲基安非他命粉末可供人施用，並據此認定本案並非製造未遂，有應調查之證據未予調查之違法各云云。
三、惟查：
㈠、證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。原判決採納劉克倫、簡嘉興於偵、審中坦承意圖販賣營利而著手製造甲基安非他命之自白、蔡宏杰坦承共同製造毒品之供詞，及卷附上訴人等所不爭執之製毒筆記、現場照片、扣押物品清單、刑事警察局函文及鑑定書，暨扣案如原判決附表所示之器具、設備、含甲基安非他命成分之粉末、溶液等物，詳加研判，認定上訴人等有共同製造甲基安非他命等情；復說明劉克倫、簡嘉興所辯：「所製造之甲基安非他命尚未完成，應屬未遂」；蔡宏杰所辯伊以為是在製造愷他命，伊無製造第二級毒品之不確定故意各云云，如何係卸責之詞，不可採信等旨，合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與經驗及論理法則並不相違背，且非僅憑上訴人等之自白，即為其等不利之認定，亦難認有何採證及證據上理由矛盾之違法情事。
㈡、毒品危害防制條例所規範之各級毒品，並未限定其形態必為固體、液體或氣體，而行政院依該條例所公布之第二級毒品甲基安非他命品項，亦未明定限於可供人直接施用之「結晶狀」甲基安非他命始屬之。又實務上查獲施用毒品者所施用之毒品，常見純度低、雜質含量高、結晶狀態不良，而仍可供施用者，若謂製造者必以完成純化、結晶階段之高純度毒品，始可謂製造毒品既遂，顯不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能。原判決已說明：甲基安非他命係以鹽酸麻黃素為原料，先經鹵化反應程序製成氯假麻黃素，再經氫化反應程序而產生含有甲基安非他命成分之鹵水（液態甲基安非他命），最後經純化結晶步驟，將生成之結晶物脫水風乾，而得高純度之固態甲基安非他命。故就製造過程而言，氫化反應程序所產生之鹵水，已含有甲基安非他命之成分，即屬化學反應之製成品，應認已製造既遂。本件扣得如原判決附表編號16、17、18所示之含第二級毒品甲基安非他命成分之粉末，及附表編號23、46、47、49、50、75、79、10
2所示之含甲基安非他命成分之溶液等物，經刑事警察局鑑定結果，均含有甲基安非他命成分，此有該局民國一０一年七月十八日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書在卷可稽。又上開溶液含純度1%至37%甲基安非他命成分，已達經氫化反應之「鹵水」程度，而該等含甲基安非他命成分之粉末，純度更高達97%、98%，顯見此部分業經純化程序，因認本件屬製造甲基安非他命既遂等由甚詳。所為論述於法並無不合。上訴人等上訴意旨徒執己見，仍為製造未遂之爭辯，均非合法之第三審上訴理由。
㈢、原審就蔡宏杰如何有共同參與製造甲基安非他命之犯意聯絡，所稱其以為是在製造愷他命，並無製造甲基安非他命之故意云云，如何係屬不實，尚難據為其有利之認定等旨，已於理由內逐一闡述甚詳（見原判決第六頁，理由二、㈡之３），核無不合，已難認為違法；且劉克倫於第一審時已證稱：「上訴人等三人一起做，大家一開始就講好要做甲基安非他命」（見第一審卷第五十頁）；而蔡宏杰亦坦承其知道是在製造毒品，並有參與製造等語（見同上卷第五二頁正、反面），則原審認定蔡宏杰有共同製造甲基安非他命之犯行，自屬有據，不能妄指為違法。蔡宏杰漫指其主觀上僅有共同製造愷他命之認識，不該當製造第二級毒品之構成要件云云，而指摘原判決違法，亦非適法之第三審上訴理由。
㈣、毒品危害防制條例第十八條第一項前段所稱「查獲」之毒品，固應諭知沒收並銷燬之，但仍以經有罪判決認定與被告犯罪事實有關之毒品為必要。劉克倫於第一審時已證稱：「扣案愷他命是買來施用的，與本件製造毒品沒有關係」等語（見第一審卷第五一頁反面），原審因而未將原判決附表編號
4、5含愷他命成分之物沒收，於法核無不合，亦不能指為違法。
㈤、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。故如待證事項已臻明確，即欠缺調查之必要性。本件姑不論蔡宏杰於原審始終未曾聲請就原判決附表編號16、17、
18、23、46、47、49、50、75、79、102等所示之物送請鑑定，以判別是否為甲基安非他命之結晶體，或僅屬未完成之液體（見原審卷第六三頁、第一００頁反面、第一四一頁反面），已難認其有為鑑定之聲請；且上訴人等所犯製造第二級毒品既遂之事實，業據原判決依憑卷證認定明確，已如上述，則待證事實既已明確，原審不再為其他無益之調查，要屬事實審調查證據職權之適法行使，亦核與依法應於審判期日調查之證據而未調查之情形並不相當。蔡宏杰執此指摘，並非適法之第三審上訴理由。又扣案粉末及液態物體既已驗出毒品甲基安非他命成分，自已具毒品所具成癮、濫用等特性，使用者仍有可能依自己之方式施用，原審因認上訴人等之製造行為已達於既遂，於法亦無不合。
㈥、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。劉克倫提起第三審上訴後，始主張其另有其他減刑事由，而聲請本院向檢察機關函查，並執上揭新證據要求減刑，尤非上訴第三審之適法理由。
㈦、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。上訴人等之上訴俱屬違背法律上之程式，均應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年四月二十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李麗玲法官黃瑞華法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年五月五日
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