裁判字號：臺灣高等法院107年侵上訴字第270號刑事判決
裁判日期：民國108年01月22日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決107年度侵上訴字第270號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告覺品茞（原名覺新典）指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院106年度侵訴字第152號，中華民國107年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第14459號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。經查，本件判決後開所示之被告覺品茞以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告及辯護人雖知上開證據為傳聞證據，但均未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（本院卷第62、63頁）；而公訴檢察官亦對證據能力表示無意見（同上開卷頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體方面
一、經本院審理結果，認第一審以被告覺品茞係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年強制性交罪，共2罪，經依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑後，均判處有期徒刑3年4月，應執行有期徒刑4年6月，經核認事用法、量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。惟補充：本案證據尚有被告於本院審理時之認罪陳述（本院卷第64、65頁）。
二、上訴駁回之理由㈠檢察官上訴意旨略以：被告為滿足性慾，竟趁其單獨與告訴
人甲○獨處時，違反甲○意願，對甲○強制性交，危害甲○之性自主決定權，對其身心均造成難以回復之陰影及創傷，迄今已因此數次尋短。又被告縱容胞弟 覺新豪 、子 覺俊棠 透過臉書公開對外散布甲○「不要臉」、「沒人要」、「對被告為仙人跳」等言論，並挾帶各式粗話謾罵甲○，甚有渠等之友人私訊警告甲○，對甲○極盡霸凌之能事，欲使甲○因此放棄對被告為訴追，此有甲○提供之臉書截圖可佐。被告雖於原審終能坦承犯行，勇於面對自身過錯，然究其所為，難認有何悛悔之意，原審未詳予審酌上情，僅量處前開刑度，顯屬過輕，難收儆懲之效，亦悖離一般人民之法律期待，罪刑顯不相當，實有未恰。爰請撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。
㈡按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。即就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指摘為違法（最高法院106年度台上字第1930號判決意旨參照）。
原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由內具體說明：以行為人之責任為基礎，審酌被告於案發時已為成年人，且明知甲○於案發時為年僅14歲之青少年，性知識及身體發育均未臻成熟，亦欠缺正確判斷並決定其性自主之能力，竟為圖一己性慾之滿足，恣意對甲○為本案強制性交行為，實有礙於甲○身心之健全發展，所為顯屬非是，兼衡被告之犯罪動機、犯罪手段、智識程度、生活狀況及犯罪後雖坦承犯行且已與甲○之父成立調解，然迄今尚未履行調解條款之犯後態度等一切情狀，酌情量處前開罪刑等語，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，兼顧被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或失出之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖。縱與檢察官主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑有何不當或違法。至覺新豪、覺俊棠於臉書上固有張貼質疑甲○之貼文，有檢察官所提出之該等貼文1紙在卷可稽，然核其貼文內容，亦無非係覺新豪、覺俊棠等被告家屬質疑本案情節之相關說詞，且該等貼文係由覺新豪、覺俊棠上網張貼，並非被告所為，亦非被告所指示或縱容，此據被告於本院審理時供明在卷（本院卷第65頁），檢察官雖指稱係由被告所縱容，但並未舉證以實其說，自難遽認上開貼文與被告有關，而作為被告之量刑因子。從而，是檢察官徒憑前詞，指摘原審量刑過輕，自無足取。
㈢準此，檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，請求撤銷原判決，洵非可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林殷正提起公訴，檢察官蔡佳恩提起上訴後，由檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國108年1月22日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官林怡秀法官陳信旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官董佳貞中華民國108年1月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年福利與權益保障法第112條：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
刑法第221條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
.......................................................（附件）臺灣新北地方法院刑事判決106年度侵訴字第152號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告覺品茞（原名：覺新典）指定辯護人本院公設辯護人 湯明純 上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第14459號），本院判決如下：
主文覺品茞成年人故意對少年犯強制性交罪，共貳罪，各處有期徒刑叁年肆月。應執行有期徒刑肆年陸月。
事實
一、覺品茞明知代號0000-000000號女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）為代號0000-000000B號女子（即覺品茞之女，下稱Ｂ女）之同校學姐，係14歲以上未滿18歲之少年，竟於106年4月15日晚間6時至9時許之期間，趁其單獨與Ａ女在其新北市○○區○○路○○號4樓住處房間聊天之際，竟基於強制性交之犯意，違反Ａ女之意願，強行脫去Ａ女之衣物並將Ａ女壓制在床上後，以其性器進入Ａ女性器之方式，對當時已滿14歲之少年Ａ女為性交行為1次得逞。之後Ａ女隨即穿回衣物並表明欲離開房間，覺品茞要求Ａ女不得離開，並於稍事休息後，另行基於強制性交之犯意，違反Ａ女之意願，仍強行脫去Ａ女之衣物並將Ａ女壓制在床上後，以其性器進入Ａ女性器之方式，再次對Ａ女為性交行為1次得逞。嗣因Ａ女在房間內以臉書通訊軟體先後向其友人 林琮恩 及Ｂ女告知遭覺品茞強制性交一事，並隨即於翌日報警處理，始查悉上情。
二、案經Ａ女及Ａ女之父訴由新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方檢察署）偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告覺品茞及其辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第45頁），或檢察官、被告及其辯護人知有上開不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，應有證據能力。而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第100頁、第142頁），並經證人Ａ女、Ｂ女分別於警詢及偵查中及證人林琮恩、Ｂ女友人 陳韋宏 各自於偵查中證述明確，復有內政部警政署刑事警察局106年6月22日刑生字第1060053055號鑑定書、馬偕紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1份及臉書對話訊息翻拍畫面51張附卷可稽（見偵卷第17頁至第26頁、第36頁至第49頁、第52頁至第54頁），足認被告之自白確與事實相符，堪以採信，本件事證明確，被告對Ａ女為強制性交2次之犯行均堪認定，應予依法論科。
三、按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名，而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段「成年人故意對兒童或少年犯罪」之加重其刑規定，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院107年度台上字第19號判決意旨參照），而應論以獨立之罪名。經查，Ａ女於00年0月出生，其於106年4月15日晚間遭被告為強制性交犯行時，係14歲以上未滿18歲之少年，被告則為已滿20歲之成年人等節，有其等之個人戶籍資料查詢結果列印資料及Ａ女之代號與真實姓名對照表各1份在卷可憑，是核被告本件所為，均應論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。又被告分別於如事實欄一所示之前後時間，對Ａ女為強制性交行為2次，係為滿足各次之強制性交犯意而為，衡諸一般社會觀念，被告上開2次行為明顯可得區分，在刑法評價上，各具獨立性，顯然犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於案發時已為成年人，且明知Ａ女於案發時為年僅14歲之青少年，性知識及身體發育均未臻成熟，亦欠缺正確判斷並決定其性自主之能力，竟為圖一己性慾之滿足，恣意對Ａ女為上開強制性交行為，實有礙於Ａ女身心之健全發展，所為顯屬非是，兼衡被告之犯罪動機、犯罪手段、智識程度、生活狀況及犯罪後雖坦承犯行且已與Ａ女之父成立調解，然迄今尚未履行調解條款之犯後態度等一切情狀，各別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第221條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林殷正偵查起訴，由檢察官蔡佳恩到庭執行公訴。
中華民國107年10月18日
刑事第三庭審判長法官楊仲農
法官賴昱志法官洪振峰