裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第2294號刑事判決
裁判日期：民國108年01月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第2294號上訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告李茂土上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院107年度易字第528號，中華民國107年9月27日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度毒偵字第425號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李茂土犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、李茂土基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年3月22日上午8時25分許採尿前回溯96小時內某時（不含同年月21日下午5時35分許被警逮捕後至採尿前之時間），在宜蘭縣宜蘭市境內某不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於107年3月21日下午5時35分許在宜蘭市○○○路與建軍路口，因另案施用第二級毒品犯行被原審法院判處有期徒刑3月確定送執行，經臺灣宜蘭地方檢察署發佈通緝，為宜蘭縣警察局宜蘭分局民族派出所警員逮捕，及對其採集尿液送驗，結果呈安非他命類之甲基安非他命陽性反應，因而查獲李茂土有上開施用甲基安非他命1次之犯行。
二、案經宜蘭縣警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑，經原審改依通常程序審理。
理由
一、起訴合法部分㈠按施用第一級毒品、第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制
條例第10條第1項、第2項均定有處罰明文，故施用第一級毒品及第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」3種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，而應依該條例第10條處罰（最高法院100年度台非字第28號判決意旨參照）。㈡查，被告李茂土於87年間因施用毒品經原審法院於87年9月
18日以87年度毒聲字第296號裁定送觀察、勒戒，並於87年12月4日入勒戒所施以觀察勒戒，因有繼續施用毒品傾向，經原審法院於87年12月30日以87年度毒聲字第508號裁定入戒治所強制戒治，而於88年1月13日轉入宜蘭戒治所強制戒治，於88年5月19日因停止戒治處分出戒治所，嗣經原審法院於88年12月17日以88年度毒聲字第1159號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，並於89年2月22日經本院抗告駁回確定，於89年6月9日入宜蘭戒治所強制戒治，90年1月24日因執行完畢出所，惟執行強制戒治完畢出所後五年內，於91年間因施用第一級、第二級毒品經原審法院於92年5月7日以92年度訴字第77號判處有期徒刑1年，於92年5月26日確定，並於93年7月22日入監執行，94年7月6日縮刑期滿執行完畢出監，旋於出監後之94年間又因施用第一級毒品經原審法院於95年4月19日以95年度訴字第66號判處有期徒刑9月，95年5月19日確定，並於95年5月25日入監執行，95年12月31日因徒刑執行完畢出監；迄於106年間又再施用第二級毒品經原審法院於106年9月29日以106年度簡字第806號判處有期徒刑3月，106年11月6日確定，因被告未到案執行，經臺灣宜蘭地方檢察署發布通緝各節，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告本件施用第二級毒品時間，雖距離初犯觀察勒戒執行完畢釋放後已逾5年，惟其前既已於5年內再犯施用毒品案件，已不合於「5年後再犯」之規定，揆諸前揭說明，本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是本案起訴合法。
二、證據能力部分㈠被告於偵查及原審均主張其沒有同意採尿，警察表示其沒有
採尿就不能離開，其被關了一個晚上，是警察違法強制採尿等語（107年度毒偵字第425號卷第25頁、第26頁、原審107年度簡字第860號卷第22頁反面、原審107年度易字第528號卷第19頁反面、第20頁）。
㈡惟司法警察官、司法警察之強制採取尿液權力，除屬於依毒
品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，應報請檢察官許可外，對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祇須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205條之2之規定，本得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。此乃不須令狀或許可，即得干預其身體之立法特例，係針對犯罪嫌疑人或被告頑強地繼續拒絕任意提供尿液之替代方法，俾滿足偵查階段之及時蒐證需求，使證據能有效取得，國家刑罰權得以實現。此之強制採取尿液，其屬侵入身體而作穿刺性或侵入性之身體採證者，因攸關人身不受侵害基本權之保障，學說上固有仍須取得令狀而排除在本條授權之外之主張，惟如屬一般強迫犯罪嫌疑人或被告自然解尿之方式採尿取證，例如警察命犯罪嫌疑人或被告喝水、喝茶或走動等以促其尿意產生，待其自然排泄之後再予扣押者，則以合乎刑事訴訟法有關告知緘默權之程序即可，依法並無事先取得令狀或許可之必要。至於有無相當理由之判斷，則應就犯罪嫌疑之存在及使用該證據對待證事實是否具有重要性、且有保全取得之必要性等情狀，予以綜合權衡（最高法院107年台上字第2760號判決要旨參照）。查，⒈被告前因施用第二級毒品罪經原審法院判處有期徒刑3月
確定，因未到案執行，經宜蘭地檢署發布通緝乙節，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，故其於107年3月21日下午5時35分許為警緝獲，自屬依法受逮捕之人。且本件警詢筆錄載明被告已受告知刑事訴訟法第95條之程序權，鑒於施用毒品者恆具成癮性，則以被告前經觀察勒戒及強制戒治執行完畢後再次多次施用第一級、第二級毒品經判處罪刑及執行之前科紀錄（詳如理由一、㈡所載），實則其自81年間起至87年間毒品危害防制條例公布施行前即有多次施用麻醉藥品安非他命犯行之前科，已有相當理由相信被告仍有繼續再犯施用毒品之犯行，由於毒品存在體內之時間相當有限，尿液又是施用毒品情事之證據，如未及時採取，證據即有滅失之虞。從而，依卷內現存事證以觀，縱被告於斯時拒絕驗尿，司法警察自仍得依刑事訴訟法第205條之2之規定對其強制採尿（非侵入性），已符合刑事訴訟法第205條之2規定之要件。
⒉被告係因未到案執行經宜蘭地檢署發布通緝，於107年3月
21日下午5時35分為警逮捕，已如前述，因此，警方逮捕被告到案後要解送地檢署由檢察官核發執行指揮書將其送監執行，員警無權釋放被告；又被告被逮捕後先解送至民族派出所製作調查筆錄，嗣再移送宜蘭分局採集尿液之情節，已據被告、證人即民族派出所警員 黃如晹 供明在卷（原審簡字卷第22頁正反面），審酌被告在民族派出所製作筆錄結束時間為下午6時33分，及採集尿液之時間為同年月22日上午8時25分許，距逮捕到案時間約15小時，此有警詢調查筆錄、宜蘭縣警察局宜蘭分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄可稽（警卷第3頁、第5頁），尚難認警方有逾時違法滯留之情形，被告經通緝到案，應送地檢署歸案，本不能離去，是被告稱警方表示不配合採尿就要拘留、不能離開之詞，顯然有違經驗法則，並不足採。是被告一再指摘採尿程序違法云云，自屬無據。
⒊從而，本案採尿程序並無違法情形，宜蘭縣警察局宜蘭分
局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、所採集之被告尿液送驗之慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表自均具有證據能力。
㈢本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
三、認定事實所憑之證據及理由㈠被告雖於本院言詞辯論期日經合法傳喚未到，惟其前於警詢
、偵查及原審審理時均中矢口否認施用第二級毒品犯行，辯稱其確定已經很久沒有施用毒品等語（原審卷第20頁），惟被告於107年3月22日上午8時25分許在宜蘭縣警察局宜蘭分局親採封緘之尿液（尿液檢體編號：TM107-071），經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗及氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、宜蘭縣警察局宜蘭分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（尿液檢體編號：TM107-071）可憑（警卷第5頁、第7頁）。
㈡按甲基安非他命經口服投與後約70％於24小時內自尿中排出
，約90％於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日藥檢一字第001156號函示明確，又「尿液毒品檢驗…若能使用先進之氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，為目前最具公信力的檢驗方法。」等語，有法務部調查局第6處87年9月29日
（87）發技㈠字第87074574號函在卷可佐。再被告上開所採集之尿液為被告親自排放，警方在其面前彌封尿瓶及由其捺指印之事實，業據被告供承不諱（偵卷第26頁、原審卷第20頁），而該結果係以氣相層析質譜儀法進行確認，已足排除偽陽性之可能，其檢驗後確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，且被告生活重心在宜蘭縣宜蘭市，此已據被告 陳明 在卷（警卷第2頁），足認其確實於107年3月22日上午8時25分許採尿時起往前回溯96小時內（不含同年月21日下午5時35分許被警逮捕後至採尿前之時間），在宜蘭縣宜蘭市境內某不詳地點，有施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行。
四、論罪：按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10第2項之施用第二級毒品罪。其施用甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
五、上訴之判斷㈠原審未審酌上情，認本案不符合毒品危害防制條例第25條得
逕對被告採驗尿液之規定，又非警徵得被告自願性同意或依據強制採驗尿液之程序進行採尿，其採驗尿液程序之適法性即有欠缺，於審酌刑事訴訟法第158條之4之規定，認本案採集之被告尿液暨據此衍生之驗尿報告等相關文書證據均違相當性，均無證據能力，而為被告無罪之判決，容有未洽。檢察官上訴主張被告係因通緝到案，經權衡本案情況，採集之尿液有證據能力等語，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告已多次因施用第二級毒
品案件，經法院論罪科刑並入監執行，已如前述，詎其未因此而決心改過，徹底戒除施用毒品之惡習，仍再度施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之甲基安非他命，惟念其施用毒品乃戕害自身身心健康，尚未危及他人，兼衡其國小畢業之智識程度、從事臨時工、經濟狀況勉持、未婚無子女及家中無人需其扶養之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、被告經合法傳喚，此有本院送達證書可稽（本院卷第31頁），其無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官劉惟宗提起公訴，同署檢察官郭欣怡提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官楊碧瑛到庭執行職務。
中華民國108年1月22日
刑事第二十四庭審判長法官王敏慧
法官吳冠霆法官林婷立以上正本證明與原本無異。
本件依修正後刑事訴訟法第376條第1項但書之規定，得上訴第三審法院。被告或得為被告利益上訴之人，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗津中華民國108年1月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。