裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上字第49號民事判決
裁判日期：民國97年09月23日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺南分院民事判決97年度上字第49號上訴人 蔡秉宏 即家翔工程行訴訟代理人丙○○被上訴人甲○○訴訟代理人乙○○
鍾竹簧 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年2月4日台灣雲林地方法院第一審判決（96年度訴字第485號）提起上訴，並為訴之擴張，本院於96年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人於原審關於遲延利息之請求，係聲明自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日（即民國96年10月27日）起算（見一審卷第6頁），嗣於本院則聲明自民國96年10月18日起算（見本院卷第61、83、99、104頁），已逾原聲明請求之範圍，顯為訴之擴張，惟依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書及第二百五十五條第一項第三款規定，仍無不合，先予敘明。
二、上訴人主張：訴外人 吳文樞 前與被上訴人訂立「甲○○興建房屋承包工程契約書」（下稱系爭工程契約書）承攬該工程，伊於96年3月28日與吳文樞簽訂工程合約書，承作其中之板模、基礎開挖、建築之竹鐵及泥作工程，並經被上訴人同意且知悉工程進度付款方式。惟因吳文樞就工程之履行迭生爭議，經協調後，被上訴人口頭同意伊與吳文樞間之工程合約內容，並要求伊按系爭工程契約所定進度復工及給付工程款，吳文樞亦同意將系爭工程之權利移轉予伊，並已通知被上訴人，詎被上訴人均置之不理等情。爰依系爭工程契約書第7條第2款約定及債權讓與之法律關係，求為命被上訴人給付新台幣（下同）1,642,455元（下稱系爭工程款），及自起訴狀繕本送達之翌日（96年10月27日）起算週年利率5%利息之判決（原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人全部聲明不服，除聲明請求給付上述金額外，並擴張利息請求自96年10月18日起算，復陳明願供擔保，請求宣告假執行）。
三、被上訴人則以：伊與吳文樞係於96年2月16日訂立系爭工程契約書，並於同年3月27日獲准核發建築執照，惟吳文樞開始施工後，一樓結構體尚未完成，即長期停工迄今，屢經催促，仍拒不履約，伊不得已解除系爭工程契約；而兩造並未訂立工程契約，上訴人僅得向吳文樞請求工程款。縱認上訴人依債之移轉承擔系爭工程契約，則因一樓結構體並未完成，依約伊之給付期限尚未屆至，且工程嚴重遲延，依系爭工程契約書第9條之約定，吳文樞應返還50萬元定金，並給付同額之違約金。吳文樞並無工程款之請求權存在，顯無債權可資讓與上訴人。況上訴人若有意承受系爭工程契約，除應徵得伊同意外，並應進場履約，而非僅要求給付工程款；是上訴人之請求，於法不合等語，資為抗辯，並答辯聲明求為駁回其上訴。
四、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人將其坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地上6戶地上建物交由吳文樞承攬建造（見96年2月16日被上訴人與吳文樞簽訂之系爭工程契約書），吳文樞再將系爭工程中之板模、基礎開挖、建築之竹鐵及泥作工程施工轉由上訴人施作（見96年3月28日上訴人與吳文樞訂立之工程合約書）。
（二）被上訴人請求吳文樞返還定金及違約金1,000,000元本息，業經台灣雲林地方法院（下稱雲林地院）96年度訴字第467號及本院97年度上易字第36號民事判決被上訴人勝訴確定（見本院卷第31至35頁、第55至60頁）。
（三）上訴人請求吳文樞給付工程款事件，於雲林地院96年度訴字第417號成立訴訟上之和解，吳文樞願給付上訴人1,642,455元本息（見本院卷第47頁）。
五、兩造爭執之事實：
（一）被上訴人有無於96年4月21日與上訴人口頭約定，同意上訴人與吳文樞間工程合約內容，並要求上訴人按系爭工程契約所定進度復工及給付工程款？
（二）上訴人得否依系爭工程契約書第7條第2款之約定及債權讓與之法律關係，向被上訴人請求給付系爭工程款？
六、本院判斷：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之要件，應先負舉證之責任，原告就其主張之事實，不舉證證明者，被告本無須就其抗辯之事實，負舉證之責任，縱令被告就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此為舉證責任分擔之原則，最高法院著有17年上字第917號判例可資參照。
（二）查系爭工程契約書第7條第2款約定：「營造廠如倒閉或其他問題致工程無法完成時，甲方（指被上訴人）雙方共同負責監督及處理至辦竣使用執照完成。」僅係被上訴人與吳文樞間之約定，並非賦予上訴人承接系爭工程並得直接向被上訴人請求給付工程款之權利，則上訴人依上開約定請求被上訴人給付系爭工程款，已難認為有據。再依證人 陳萬居 所證：「（系爭工程）吳文樞沒有辦法做了，原告（即上訴人）說他工程款無論跟吳文樞或被告（即被上訴人）都沒有辦法拿，所以才要談合作事情，唯一的辦法就是合作，可是是否有談成合作之事，我不清楚，但是原告有說他沒有辦法再投資了」等語（見一審卷87頁反面），可見被上訴人於吳文樞無法履行系爭工程時，固曾與訴外人 黃紫顏 、陳萬居至上訴人處所商談系爭工程合作事宜，惟兩造是否有談成，證人陳萬居並不清楚，自難以其證詞為有利於上訴人之證明。況上訴人於被上訴人與吳文樞間另案請求返還定金事件中亦到場證稱：伊僅受讓吳文樞對被上訴人就系爭工程所得主張之工程款給付請求權利，並未承受系爭工程所應負之義務責任，陳萬居雖要伊承擔系爭工程契約之權利義務，但伊未答應等情（本院卷第58頁反面所附本院97年度上易字第36號判決書第6頁），復未能就被上訴人有何口頭同意其與吳文樞間之工程合約內容，並要求其進場按被上訴人與吳文樞之系爭工程契約工程進度復工乙節，舉證以實其說，則上訴人與吳文樞訂約轉承作部分系爭工程時，縱然曾經被上訴人同意，尚難認其與被上訴人間已成立直接契約關係，自無民法第161條第1項所定意思實現之適用，充其量僅能依約向吳文樞請求，而無從直接依上開約定為本件之請求。
（三）又吳文樞因承攬系爭工程違約，已經被上訴人訴請法院判決猶應返還定金及違約金共1,000,000元本息確定，而上訴人又未能證明吳文樞對被上訴人有何得請求給付之工程款，及其有得自吳文樞受讓系爭工程之權利，吳文樞自無可讓與上訴人之系爭工程款存在，上訴人亦無可得從吳文樞受讓系爭工程款之權利；況依上訴人提出由吳文樞所立拋棄書所載內容（見一審卷第13頁），性質上屬於契約承擔，非經被上訴人承認，對於被上訴人不生效力（最高法院73年台上字第1573號判例參照），而上訴人又未能證明被上訴人已承認上述契約承擔，自無從依債權讓與之法律關係，請求被上訴人給付系爭工程款。
七、綜上所述，上訴人依系爭工程契約書第7條第2款約定及債權讓與之法律關係，請求被上訴人給付前述工程款，及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息，洵屬無據；原審因而為其敗訴之判決，並駁回其已失所附麗之假執行聲請，經核於法洵無違誤。上訴論旨，猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由。又其擴張請求被上訴人給付自96年10月18日起算至同年月26日止之法定遲延利息，亦非正當，要難准許，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年9月23日
民事第一庭審判長法官林金村
法官張世展法官蘇清恭上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國97年9月23日
書記官黃子起【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。