裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年再字第21號民事判決
裁判日期：民國97年09月23日
裁判案由：分割共有物
臺灣高等法院臺南分院民事判決96年度再字第21號再審原告壬○訴訟代理人 吳炳輝 律師視同再審原告癸○○
辛○○上一人訴訟代理人丁○○視同再審原告丙○○訴訟代理人庚○○視同再審原告戊○○訴訟代理人己○○再審被告甲○○訴訟代理人乙○○上列當事人間請求分割共有物事件，再審原告對於民國96年6月8日本院96年度上字第02號確定判決，提起再審之訴，本院於97年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告壬○負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。又判決，於上訴期間屆滿時確定。至不得上訴之判決，於宣示時確定；不宣示者，於送達時確定；民事訴訟法第五百條第一項及第二項前段、第三百九十八條第一項前段、第二項分別定有明文。經查本件再審原告壬○係對於本院民國（下同）九十六年度上字第二號民事確定判決（以下簡稱本院民事確定判決），主張該判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及第十三款之再審事由，向本院提起再審之訴，且再審原告於再審理由狀中就最高法院九十六年度台上字第二○五一號民事確定判決並未具體指其有何民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審事由；則依同法第四百九十九條第一、二項之規定，專屬本院管轄。又再審原告壬○係於九十六年十月一日收受最高法院九十六年度台上字第二○五一號民事裁定，有最高法院郵務送達證書一份在卷可參（見本院卷第83頁），而其於九十六年十月十二日向本院提起再審之訴，有民事再審之訴起訴狀一份在卷可參（見本院卷第03頁），並未逾民事訴訟法第五百條第一項所規定三十日之不變期間。再本件再審被告甲○○經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依再審原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、本院依職權調閱本院九十六年度上字第二號（包括最高法院96年度台上字第2051號、臺灣雲林地方法院95年度訴字第347號、94年度調字第33號）請求分割共有物事件之民事事件卷宗。
乙、實體方面：
壹、再審原告部分：
一、再審原告壬○部分：本件再審原告壬○起訴主張：原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤及第十三款漏未斟酌證據之違法：
㈠原確定判決以「即使採上訴人壬○、癸○○所主張之戊案亦
須拆除部分房屋，而以壬○、癸○○所有房屋之老舊程度（見原審卷第28頁下方、29頁之相片）一經拆除，實難以再保持其完整性。又上開共有人之建物為磚造瓦頂材質，年代久遠且老舊，價值較低，縱有拆除部分，亦並不會造成重大不利之影響，且係無法避免之情事，從而分割後是否需拆除建物，即非本件分割所屬考量之重要因素。」 云云 （見原審判決第04頁第㈢點），惟依卷附戊案所示再審原告壬○分配位置僅拆除部分圍牆及牆緣後側，而房屋內側亦經整修花費不貲，其完整性仍可保持，年代雖已歷經二、三十年，衡以上訴人當時購買之價格不低，如今已年屆七十二歲，如採丙案將其拆除定會造成重大不利之影響，迫使再審原告壬○已無資力重建之窘境，顯見分割後是否需拆除建物，應為本件分割共有物能否顧及占有現狀分配及公平原則之考量依據。然原判決並末顧及再審原告壬○之狀況，自有失依據而有理由未備之違法及漏未斟酌證據之情形。
㈡再「證書之記載縱屬可信，而據以確定事實，必須證書之記
載當然推理之結果，與其所確定之事實客觀上能相符合而後可，若缺此符合即屬背於論理法則，其確定事實，自不得謂非違法」（最高法院28年度上字第2250號判例參照）。原確定判決以「辛○○所應分得之面積高達二百零八平方公尺，但臨路之出口僅1.2公尺，依雲林縣畸零地使用自治條例第三條規定，商業區土地面臨十一米道路，最小深度十五米，有雲林縣政府95年03月10日府建字第0950025264號函在卷可稽，足見該分割方案就辛○○分得之土地，顯無法建築而成為畸零地，實失公平。」云云（見原審判決第05頁第㈣點）。然永安街並非十一米道路與其卷附資料不符，且縱如其所言，依建築法第二十三條所定，亦可退讓臨永安路之建築線，不致成畸零地無法建築。足見原判決有上開法規適用之違法及漏未斟酌證據之違法。
㈢原判決另以「壬○之應有部分九十六之五，能分得土地面積
僅四十五平方公尺，以其臨永安街，無論如何分割均無法達最小寬度四米，最小深度十五米，勢必與女兒即癸○○合併使用，再癸○○於本院勘驗時主張其與母親壬○分割，但面寬合併5.2米，可見其亦預見二人須合併使用」云云（見原審判決第05頁第㈣點末五行）。惟再審原告壬○、癸○○二人固為母女關係，但迄今未主張有合併分割之意，此從其二人分割方案圖所示及歷次審理所主張可得印證；原判決所載其有預見合併之意，即有理由未備之法規適用錯誤違法。
㈣綜上，援引民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及第十
三款之規定，提起本件再審之訴，請求判命：㈠本院民事確定判決廢棄。㈡兩造共有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○號、地目建、面積0.0868公頃土地准予分割，其分割方法如雲林縣斗南地政事務所96年2月9日土地複丈成果圖附圖戊案所示（見本判決附表），即：編號⒈部分面積0.0090公頃土地，分歸視同再審原告取得；編號⒉部分面積0.0301公頃土地，分歸再審被告取得；編號⒊部分面積0.0152公頃土地，分歸視同再審原告丙○○取得；編號⒋部分面積0.0045公頃土地，分歸視同再審原告壬○取得；編號⒌部分面積0.0072公頃土地，分歸視同再審原告癸○○取得；編號⒍部分面積0.0208公頃土地，分歸視同再審原告辛○○取得。
二、視同再審原告癸○○部分：㈠其贊同再審起訴狀所採之分割方案，因該方案更符合經濟效益。
㈡原確定判決所採用之丁分割方案，並未顧及到占有性、公平
性，且其無資力重新整建房屋，餘引用再審原告壬○之陳述及主張。
三、視同再審原告辛○○、丙○○及戊○○部分：㈠再審之訴無理由，請求駁回再審原告壬○之再審之訴。
㈡原確定判決所採用之丁分割方案，並無不適，且具公平性，復為大多數共有人所贊同。
貳、再審被告部分：再審被告未於最後言詞辯論期日到場，然據其於本院準備程序中則以下述等語，資為抗辯：
㈠再審之訴無理由，應予駁回。
㈡其贊同原確定判決所採用之丁分割方案。
叁、按適用法規顯有錯誤，或當事人發見未經斟酌之證物或得使
用該證物，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服；民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及第十三款固分別定有明文。惟按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指法院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形；茍事實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而為事實之認定，就其認定事實有漏未斟酌證物或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規有錯誤之再審事由有間；易言之，適用法規顯有錯誤，並不包括認定事實錯誤、取捨證據失當及判決不備理由之情形在內。又所謂確定判決適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者而言；至於消極的不適用法規之情形雖亦包括在內，惟需消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者為限，且亦不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院大法官會議釋字第0177號解釋、最高法院60年度台再字第170號、同院63年度台上字第880號判例及同院87年度台上字第1936號判決參照）。次按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院32年度上字第1247號判例參照）；換言之，所謂發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此或雖知之，而未能使用致未經斟酌，現始知之或現始能使用者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已提出之證物，縱令原確定判決未加斟酌，亦無該款適用之餘地（最高法院81年度台上字第1034號判例參照）；再者依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之規定，所指之情事於前訴訟程序第一、二審業已提出並經法院斟酌；即與發現未經斟酌之新證物，得依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定提起再審之訴之規定不合（最高法院79年度台上字第1835號判決參照）。
肆、本件再審原告壬○係以：㈠依如附表戊案所示再審原告壬○分配位置僅拆除部分圍牆及牆緣後側，而房屋內側亦經整修花費不貲，其完整性仍可保持，年代雖已歷經二、三十年，衡以上訴人當時購買之價格不低，如今已年屆七十二歲，如採丙案將其拆除定會造成重大不利之影響，迫使再審原告壬○已無資力重建之窘境，顯見分割後是否需拆除建物，應為本件分割共有物能否顧及占有現狀分配及公平原則之考量依據。然原判決並末顧及再審原告壬○之狀況，自有理由未備之違法及漏未斟酌證據之情形。㈡永安街並非十一米道路，此與卷附資料不符，且縱如其所言，依建築法第二十三條所定，亦可退讓臨永安路之建築線，不致成畸零地無法建築；足見原判決有上開法規適用之違法及漏未斟酌證據之違法。㈢再審原告壬○、癸○○二人固為母女關係，但迄今未主張有合併分割之意，此從其二人分割方案圖所示及歷次審理所主張可得印證；原判決所載其有預見合併之意，即有理由未備之法規適用錯誤違法。爰引民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及第十三款之規定，提起本件再審之訴。
伍、惟查：
一、本院九十六年度上字第二號請求分割共有物事件，就再審原告壬○前揭所陳之㈠部分主張與抗辯為何不足採，已於原確定判決理由之㈠及㈢中詳細說明其論據，並以：「㈠兩造共有之系爭土地略呈長方形，為斗南都市計劃內○○○區○○○○○路，南臨永安街，路寬均為十一公尺。系爭土地上有被上訴人（即再審被告，下同）及上訴人戊○○之磚造平房東臨中正路，另有壬○、癸○○、辛○○所有之磚造瓦頂平房建物南臨永安街，上訴人丙○○在系爭土地上無建物等情，業經原審及本院會同兩造及雲林縣斗南地政事務所測量員至現場指界、測量，製有勘驗筆錄、現場圖、照片暨雲林縣斗南地政事務所檢送之複丈成果圖及斗南鎮公所簡便行文表在卷可明。‧‧㈢‧‧可知兩造所爭議者僅系爭土地西半部（扣除編號⒈⒉之土地）臨永安街部分如何分配與上訴人壬○、癸○○、辛○○及丙○○而已。而壬○、癸○○、辛○○所有磚造瓦頂平房之面積依序為0.0049公頃、0.0091公頃、0.0229公頃，惟其等之應有部分面積各為0.0045公頃、
0.0072公頃、0.0208公頃，使用面積均大於應有部分面積，無論採行何案，均無法依既有建物之位置分割。即使採上訴人壬○、癸○○所主張之戊案，亦須拆除部分房屋，而以壬○、癸○○所有房屋之老舊程度（見原審卷第28頁下方、29頁之相片），一經拆除，實難以再保持其完整性。又上開共有人之建物均為磚造瓦頂材質，年代久遠且老舊，價值較低，縱有拆除部分，亦並不會造成重大不利之影響，且係無法避免之情事。從而，分割後是否需拆除建物，即非本件分割所應考量之重要因素。」之調查結果予以判斷說明再審原告之辯稱為何不足採之理由；並經本院核閱前揭九十六年度上字第二號請求分割共有物事件之卷宗查明屬實無訛。從而本院原確定判決依卷內所附之證據資料予以審酌，加以取捨、判斷而為事實之認定，既已於原確定判決內詳為敘明其取捨、判斷之理由，自非不依證據而逕為判斷；亦無並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷。又再審原告壬○前揭所陳之㈠之抗辯，僅係對於原確定判決有關取捨證據、認定事實等有所指摘，而此亦屬原審法院取捨證據、認定事實之職權行使範圍，復無違背社會上一般之經驗法則，自亦與適用法規有錯誤之再審事由有間。況經本院核閱系爭原確定判決此部分之理由，並無就已經存在並已為證據聲明之證據，而第二審並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者之情形，亦與得聲請再審之事由不符。則揆諸前揭說明，再審原告壬○執此部分作為再審之事由，尚非有理。
二、又本院前揭原確定判決就再審原告壬○前揭所陳之㈡及㈢部分之抗辯，亦於原確定判決理由之之㈡及㈣中詳細說明其論據，並以：「㈡依‧‧現成果圖所示之使用現況（見原審調字卷第32頁）：被上訴人所有之磚造瓦頂平房面積雖僅0.0068公頃，未逾其應有部分面積，惟因該屋呈狹長狀，長29公尺，如依房屋現狀分割，僅能分得臨中正路3.1公尺寬之土地，並不符合雲林縣畸零地使用自治條例第三條之規定，建築基地最小寬度4公尺之規定，為使其分得之土地日後得為建築使用，故須加寬臨中正路之土地，而須拆除部分之建物，而全體共有人，不論上訴人壬○、癸○○所主張之戊案或其他共有人所主張之丙案，均大致遵循原使用位置之精神而做修正，且其中面臨中正路部分即編號⒈部分分歸被上訴人甲○○、編號⒉分歸視同上訴人戊○○亦完全相同。㈣‧‧若依上訴人壬○、癸○○所主張，以目前所有建物占有現狀為分割，其二人分得臨永安街之寬度各為4公尺、3.5公尺，已占一半以上（永安街除臨編號⒈⒉部分，面寬僅餘13.5公尺），顯然大於渠等之應有部分比例太多，有失公允。另將迫使視同上訴人丙○○所分得之土地呈倒Ｌ型之不規則形狀，不利土地之整體利用。又辛○○所應分得之面積高達208平方公尺，但臨路之出口僅1.2公尺，依雲林縣畸零地使用自治條例第三條規定，商業區土地面臨十一米道路，建築基地最小寬度4米、最小深度15米，有雲林縣政府95年3月10日府建字第0950025264號函在卷可稽‧‧，足見該分割方案，辛○○分得之土地顯無法建築而成為畸零地，實失公平。‧‧系爭土地之西側為他人之土地，且已蓋滿建物‧‧辛○○無任何權源使用他人之土地，上訴人壬○、癸○○此部分之抗辯，實不可採，足見其所主張之戊案，顯不公平，為本院所不採。‧‧且以壬○之應有部分96分之5，能分得土地面積僅45平方公尺，以其臨永安街，無論如何分割均無法達最小寬度4米、最小深度15米，勢必與其女兒即上訴人癸○○合併使用，再癸○○於本院勘驗時主張其與母親壬○分割，但面寬合併5.2米（見本院卷第47頁），可見其亦預見二人須合併使用。本院審酌兩造之意願、共有物之性質、共有人之使用現狀、經濟效用及土地整體利用價值等因素，‧‧採丙案之分割方法，最為公允。」之調查結果，說明再審原告壬○之辯稱為何不足採之理由，並敘明其取捨、判斷之理由，亦經本院核閱前揭原確定判決之卷宗查明屬實無訛；自非不依證據而逕為判斷；亦無並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者。再民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指法院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形，並不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，已如前述。因之，再審原告壬○執此為由提起本件再審，尚於法未合。
三、另經本院就再審原告壬○前揭所陳之㈡部分之再審理由，向雲林縣政府函詢結果，已經其函覆稱：「系爭地號屬斗南都市計劃商業區土地，其建蔽率為80％、容積率為320%，所面臨計劃道路寬度為11公尺；‧‧。」「‧‧依本縣『雲林縣畸零地使用自治條例』第三條第一項規定一般建築用地○○○區○○路寬超過七公尺至十五公尺，最小寬度四公尺、深度十五公尺，第二項側面應留設騎樓之建築基○○○區○○路寬超過七公尺至十五公尺，最小寬度七‧一○公尺、深度十五公尺，‧‧故申請建築基地臨接道路正面路寬應符合上揭規定。」有雲林縣政府九十七年三月十七日府城都字第0970024807號及97年04月22日府建管字第0970033295號函各一份附卷可稽（見本院卷第76、81頁）；可見本院原確定判決適用及解釋法令，並無違誤之處；而此益徵再審原告壬○此部分所陳，顯與事實不符，自不足採。
四、再按法院判決確定後，即生一定之效力，法院及當事人均應受其拘束，本於公益上之理由，不許當事人此後任意爭執其當否，藉以維持因判決而確定之法律關係，庶免纏訟不休之弊。故對有同法第四百九十六條規定之重大瑕疵之確定判決，例外許當事人得請求法院更為審判，以保護正當當事人之權益，此再審制度之所由設也；然究屬依審級而建立之訴訟制度之例外，判決如有瑕疵，在確定前，當事人本得循上訴程序謀求救濟，非至上訴程序已盡，不得提起再審之訴，否則不免致審級制度名存實亡。故同法第四百九十六條第一項但書規定當事人已依上訴主張其事由者，即不得以確定終局判決有該條項各款事由，以再審之訴聲明不服。亦即確定終局判決雖有該條項各款得為再審理由之情形，如當事人在前訴訟程序已依上訴主張之而無效果，經上訴審法院駁斥其主張者，即不許再以之為再審理由。顯見再審原告壬○前揭所陳之主張與抗辯尚與再審事由有間，於法仍有未合。
陸、綜上所述，再審原告壬○指摘本院原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及第十三款所規定之就足影響於判決之重要證物漏未斟酌、或適用法規顯有錯誤之再審事由，向本院提起本件再審之訴，求予將本院原確定判決廢棄，准如再審聲明之所示，為無理由，應予駁回。
柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
捌、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第三項、第四百六十三條及第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國97年9月23日
民事第一庭審判長法官林金村
法官蘇清恭法官張世展上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國97年9月23日
書記官吳秋賢【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。