裁判字號：最高法院89年台上字第2237號刑事判決
裁判日期：民國89年04月27日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例等
最高法院刑事判決八十九年度台上字第二二三七號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人薛銘鴻律師上訴人即被告丙○○
乙○○右上訴人等因被告等違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年二月十九日第二審判決（八十六年度上訴字第六三○三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第二八一六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、甲○○、乙○○及檢察官上訴部份：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。㈠本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○關於被訴非法販賣化學合成麻醉藥品部分無罪之判決，改判論處其意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪刑。係綜核扣案之化學合成麻醉藥品安非他命（下稱安非他命）十三包、電子秤一台及行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗報告書等證據為論據，認定甲○○因經常非法吸用安非他命需款花用，於民國八十五年一月初，在桃園縣中壢市某加油站旁，以新台幣三萬五千元之價格，一次向不詳姓名綽號「 劉三 」之男子販入三十七點五公克安非他命，除供己非法吸用外，並萌非法販賣之意圖，將所販入之安非他命分裝成十三包，每包重量相同，伺機脫售牟利。嗣為警查獲，扣得其意圖販賣而非法持有之安非他命十三包（驗餘重量為十三點一一三公克－已在非法吸用安非他命罪內宣告沒收），及其所有供分裝安非他命所用之電子秤一台之事實，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以甲○○所辯：扣案之十三包安非他命，係供己吸用，分裝十三包係為携帶方便云云。敍述本案查獲地點在其桃園縣居所，非在外地，有何攜帶方便可言，其辯解為卸責之詞，無足採信，於理由內予以指駁。復說明甲○○所為係犯修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第二款之罪，公訴人認係犯同條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，起訴法條，尚有未洽，應予變更綦詳。所為論斷俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審採證、認事、及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑已見再事爭執扣案之安非他命十三包係供己吸用，無販賣之意圖。但其所指摘者為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上有調查之必要性者而言。甲○○另辯稱：上開電子秤一台係其友人 夏夢龍 （原稱為 夏木容 ）所有，原審未為傳訊逕為判決，並有應於審判期日調查證據未為調查之違法云云。然電子秤一台究為何人所有，於意圖販賣化學合成麻醉藥品之待證事項無關，甲○○於警訊中已坦承電子秤一台為其所有，於審判中復供稱使用該電子秤分裝安非他命（見偵查卷第六頁，第一審卷第八一頁），則原審認其有販賣化學合成麻醉藥品之意圖，即非無所據，自無再傳訊夏夢龍之必要，原審未為傳案調查，尤無調查未盡之違法可言。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，甲○○之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。㈡原判決撤銷第一審關於上訴人即被告乙○○及被告丙○○部分之不當判決，改判論處其未經許可，無故寄藏手槍，累犯罪刑。係綜合丙○○之自白，乙○○之供詞暨內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書等證據為論據，認定丙○○為案外人夏夢龍（夏木容）寄藏槍彈之犯意，於八十五年一月初帶同 夏某 赴桃園縣大溪鎮瑞興里二鄰頂山腳十六之一號，將夏某所有中共製九釐米半自動制式手槍一枝及制式九釐米子彈六發，以箱子裝妥，交予當時尚不知情之乙○○，告之將於數日後前來取回。越二、三日 黃某 打開箱子得知為槍彈時，亦出於為丙○○寄藏槍彈之犯意，未經許可無故而寄藏之。嗣於同年二月十三日十八時許，為警循線查獲之事實，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以乙○○雖辯稱：伊原來不知箱子內係放何物云云；丙○○亦附和其說詞謂：未告之箱內為何物之語。然查乙○○於檢察官偵訊中已供明：「丙○○走後，我打開來看，才知是槍枝」等詞在卷，準此，乙○○於獲悉所寄藏者係管制槍彈時起，其主觀上亦有為丙○○寄藏槍彈之犯意灼明，上開辯解要非可取，同於理由內逐一指駁。復說明乙○○所為係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四款之寄藏手槍罪及同條例第十一條第三款之寄藏彈藥罪，其以一寄藏行為觸犯二罪名，為想像上競合犯，應從一重之寄藏手槍罪處斷綦詳。所為論斷俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，據為提起第三審之上訴理由。 黃金錄 基於朋友情誼為甲○○寄藏槍彈，犯罪情節固非重大，然其於八十一年間犯有過失致人於死罪，經法院判處有期徒刑三月，已於八十一年六月十七日執行完畢，五年內再犯本罪，係屬累犯，原判決量處有期徒刑一年二月，尚稱妥適，並無濫用權限之問題；乙○○上訴請求從輕量刑，亦非適法之第三審上訴理由。次查修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項固規定犯該條例第七條、第八條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間為三年。但按保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。司法院大法官會議因而對該規定於八十七年十二月十八日著成釋字第四七一號解釋，明示該條例第十九條第一項所定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，致限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，宣告自解釋公布之日起不予適用。但就解釋全文觀之，卻復就同條例第十九條第一項所列舉之罪，釋示若依個案情節審查符合比例原則之部分，仍應適用該條例之規定宣告保安處分，並非完全宣示該條項之宣告保安處分強制工作規定，悉在違憲不予適用之列。因之，自該解釋例公布之後，凡在槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前，犯該條例第十九條第一項所列之罪，現仍在審判中之案件，除合於刑法第九十條第一項之情形，得依該條項宣付保安處分外，均不得宣付強制工作。在該條例修正公布後之犯罪，則應按個案情節符合比例原則部分，適用該條例宣付保安處分；至不符合部分而應宣付保安處分者，則仍應由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之。準此，本件依原判決認定之事實，丙○○、乙○○係於八十六年十一月二十四日修正槍砲彈藥刀械管制條例公布前，觸犯該條例第七條第四項之未經許可寄藏手槍罪，及第十一條第三項之未經許可寄藏彈藥二罪。自無從依該條例第十九條第一項規定宣付強制工作。況依原判決所認定之事實被告等亦非因有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，亦無適用刑法第九十條第一項宣告強制工作之餘地，原審未予宣告強制工作，尤無判決不適用法則之違法可言。檢察官及乙○○上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審採證、認事、量刑之審判職權行使，任憑已見漫指原判決違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其上訴亦違背法律上之程式，應予駁回。
二、丙○○上訴部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人丙○○因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服原審判決，於八十七年三月十七日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條判決如主文。
中華民國八十九年四月二十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年五月二日