裁判字號：最高行政法院89年判字第1276號判決
裁判日期：民國89年04月27日
裁判案由：商標評定
行政法院判決八十九年度判字第一二七六號
原告中崧國際發展股份有限公司代表人甲○○被告經濟部智慧財產局右當事人間因商標評定事件，原告不服行政院中華民國八十八年二月二十日台八十八訴字第○六九八三號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實原告於八十五年五月十七日以「GENECARE祖母綠」商標，指定使用於商品及服務分類表第五類之鮭魚油丸、鰻魚油丸、喉糖、喉片、鈣片、維生素、維他命、醫療補助用植物纖維素、蛋白質、蛋白片、蛋白粉、魚肝油、卵磷脂膠囊、大蒜油丸、大蒜油粉、食慾抑制劑商品申請註冊，經被告審查核准，列為註冊第七七一○七六號商標。嗣關係人永信藥品工業股份有限公司以系爭商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之規定，對之申請評定。被告以系爭註冊第七七一○七六號「GENECARE祖母綠」商標圖樣主要部分之一之外文GENECARE，與據以評定之註冊第六九四六三三號「GINCARE」商標圖樣之外文GINCARE，有六個字母、排列相同，而最惹人注意之字首及字尾字母均為Ｇ及CARE，異時異地隔離觀察，外觀上難謂無致混同誤認之虞，應屬近似之商標，且系爭商標指定使用於喉糖、喉片、鈣片、維生素、維他命、食慾抑制劑等商品，與據以評定商標指定使用之西藥、中藥等商品，復屬類似商品，有違註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之規定，乃為系爭第七七一○七六號「GENECARE祖母綠」商標之註冊應作為無效之評決，發給中台評字第八七○○九四號商標評定書。原告不服，循序提起訴願、再訴願，遞遭駁回，遂提起本訴，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略以︰一、GENE與GIN，是截然不同的字，也是完全不同的字義，應不致有混同誤認之虞。如認為應該將「GENECARE」整體來觀察才能作判斷，則原告認為應就所有「GENECARE祖母綠」與「GINCARE」來作整體觀察予以判斷，才是合理，才能公正超然，本案商標「GENECARE祖母綠」有中文字，與無中文字之據以評定商標「GINCARE」不致造成混同。判斷商標是否相同，不能將商標各部分割裂，亦不宜將不相同的地方故意忽略，而刻意將相同的地方突顯，然後製造混淆，作不公平之判斷。
二、 馮京 與 馬涼 畢竟不同，吾人宜教育消費者去分辨，而不宜要求有了「馮京」就不能有「馬涼」。三、綜上，請為撤銷再訴願，訴願決定及原處分之判決等語。
被告答辯意旨略以︰按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為註冊時商標法第三十七條第一項第十二款前段所規定；而判斷商標之近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經行政法院著有判例。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；商標圖樣上之外文字母相同、排列各異，或僅少數字母不同，而外觀相似，有混同誤認之虞者，為外觀近似，復為行政院台七十四經字第一八○六八號函准修正備查之商標近似審查基準一及二之㈦所明示。查系爭註冊第七七一○七六號「GENECARE祖母綠」商標圖樣，其主要部分之一之外文GENECARE，與據以評定之註冊第六九四六三三號「GINC
ARE」商標圖樣之外文GINCARE，僅中間少數字母Ｅ與Ｉ之別，其餘字母及排列均相同，異時異地隔離觀察，外觀上難謂無使人混同誤認之虞，被告所為之處分認其係屬近似之商標，復指定使用於類似商品，乃評決系爭商標之註冊應作為無效，揆諸首揭說明，並無不當。又判斷商標之近似與否，應以所請准註冊之圖樣為準，與其實際使用之情形及商品來源無關，所訴其實際使用系爭商標圖樣之Ｇ、Ｃ特別顯著，及系爭商標之商品自日本進口云云，核難執為系爭商標無使人混同誤認之虞之論據，併予指駁。是被告所為之處分，並無不合，敬請判決駁回原告之訴等語。
理由按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為註冊時商標法第三十七條第一項第十二款前段所規定；而判斷商標之近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經本院著有判例。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；商標圖樣上之外文字母相同、排列各異，或僅少數字母不同，而外觀相似，有混同誤認之虞者，為外觀近似，復為行政院台七十四經字第一八○六八號函准修正備查之商標近似審查基準一及二之㈦所明示。查系爭註冊第七七一○七六號「GENECARE祖母綠」商標圖樣（如附圖一），其主要部分之一之外文GENECARE，與據以評定之註冊第六九四六三三號「GINCARE」商標圖樣（如附圖二）之外文GINCARE，僅中間少數字母Ｅ與Ｉ之別，其餘字首字母Ｇ及字尾字母CARE排列均相同，異時異地隔離觀察，外觀上難謂無使人混同誤認之虞，應屬近似之商標，且系爭商標指定使用於喉糖、喉片、鈣片、維生素、維他命、食慾抑制劑等商品，與據以評定商標指定使用之西藥、中藥等商品，復屬類似商品，是以原處分認系爭商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之規定，乃評決系爭商標之註冊應作為無效，及一再訴願決定遞予維持，揆諸首揭說明於法均無不合。茲原告訴稱：系爭商標英文GENE與據以評定商標英文GIN，二者截然不同，且系爭商標除英文外，尚有中文「祖母綠」，據以評定之商標則無中文，整體觀察，二者無混同之虞云云。查判斷商標之近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷，業經首揭說明在案。本案系爭註冊商標「GENECARE祖母綠」，其主要部分為一外文GENECARE，與據以評定之商標GINCARE，僅中間少數字母Ｅ與Ｉ之別，其餘字母及排列均相同，且二者讀者近似，異時異地隔離觀察，從外觀及讀音上均難謂無使人混同誤認之虞。至於非主要部分之中文「祖母綠」，縱據以評定之商標無該中文商標圖樣，亦不足影響判斷二者商標之近似。從而原處分所為本件系爭商標註冊作為無效，及一再訴願決定加以維持，均無不當，原告起訴意旨非有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十九年四月二十七日
行政法院第一庭
審判長評事 黃綠星
評事 藍獻林 評事 黃璽君 評事 廖宏明 評事 鄭忠仁 右正本證明與原本無異
法院書記官彭秀玲中華民國八十九年四月二十八日附圖一附圖二系爭商標據以評定商標~[G;H:\\SCN\\89\\00000000.1;;]~[G;H:\\SCN\\89\\00000000.2;1700;]