裁判字號：最高法院95年台上字第4420號刑事判決
裁判日期：民國95年08月10日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四四二０號
上訴人甲○○（原名甲○○）上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年三月三十日第二審更審判決（九十五年度重上更㈡字第六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一三五五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。對於上訴人辯稱：民國八十七年五月二十日當天上午十一時左右，伊被母親謝○月娥喚醒後，就不曾與被害人乙（姓名年齡詳卷）獨處，也沒有對被害人為猥褻行為，警詢自白係遭刑求云云，認係卸責之詞，不足採信，亦依調查所得證據，逐一加以指駁及說明。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪刑。
上訴意旨略以：台中縣大里市財團法人仁愛綜合醫院（下稱仁愛醫院）僅係依法協助取得性侵害案件犯罪證據之機關，非偵辦性侵害犯罪之機關，不得就其協助取得之證物為鑑驗，故該醫院所作檢驗報告屬未依正當程序取得之證據，應無證據能力，且其未將精蟲作DNA檢驗，查明是否上訴人所有，況該檢驗結果與內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）之鑑驗書所載「尿布及陰道抹片均未發現精子細胞」不符，原判決仍予採信，而不採刑事警察局有利於上訴人之鑑驗結果，有判決理由不備、矛盾、不適用法則、適用不當及違背證據法則之違誤；上訴人之警詢自白非出於自由意志，應無證據能力，由該筆錄記載自八十七年五月二十六日上午一時三十五分開始製作，到二時三十五分結束，但偵訊錄音帶經鑑定僅長五分四十九秒，且與上訴人在派出所長達四小時相較，亦不相符，即可得知，原判決仍予採信，有不適用法則之違失云云。惟查犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。本件原審已在判決內說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並就警員如何於上訴人家屬在場之情況下，歷經約三小時餘之勸諭，並提示尚有自被害人處採得之精液可供比對DNA後，上訴人始行自白，雖警員詢問時未全程連續錄音，詢問程序不無微瑕，然上訴人之警詢自白係出於自由意志，如何有證據能力，且其自白情節與被害人之下體流血，及在被害人陰道口採得之檢體經驗出精蟲反應等事實相符，得為證據，刑事警察局之鑑驗結果如何不足為上訴人有利證明等情，已詳加論敘、說明。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘。又所謂違背法定程序取得之證據，係指實施刑事訴訟程序之公務員，因違背法律規定之程序而取得之證據，例如不依法定程序搜索、扣押或通訊監察等所取得之證據而言。仁愛醫院係受託處理性侵害案件之醫療機構，其檢驗自被害人下體採取之檢體所為檢驗結果，或因而據以製作之診斷證明書，原審已依刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條規定，於審判期日提示予上訴人辨認，或予宣讀或告以要旨，予上訴人表示意見之機會，有審判筆錄載明可稽，既係在刑事訴訟法九十二年二月六日修正公布、同年九月一日施行前取得之證據，且於施行前已依法踐行調查程序，自有證據能力，原判決予以採納，要難指為違法。上訴意旨指係違法取得之證據，核屬對法律之誤解。至在被害人下體採得之檢體，因已逾三個月保存期限，無法再觀察，早當成醫療廢棄物丟棄而滅失，自無從再作DNA比對，原審未予此項不能之調查，亦無違法可言。其餘上訴意旨，或為單純事實上爭執，或係對原審採證、認事之職權行使及已於判決內詳為論斷之事項，恣意爭辯，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所述，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年八月十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月十五日
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