裁判字號：最高法院90年台上字第3579號刑事判決
裁判日期：民國90年06月14日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十年度台上字第三五七九號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年四月六日第二審判決（八十八年度上訴字第五一三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一三五五四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年五月二十日十三時許，在其台中縣大里市○○街○○○號之三住處，見受託其母黃○娥照僱之未滿二歲女嬰 張女 （真實姓名年籍詳卷）年幼可欺，且無法知解上訴人以手指撫摸並強行插入其陰道可滿足性慾之事，竟於為張女換尿布，難為抗拒之際，自行手淫後，再以右手小拇指插入張女陰道抽動，加以猥褻。事後經 張母 發覺，訴請偵辦等情。因而維持第一審論處上訴人對於女子以強暴至使不能抗拒而為猥褻之行為罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查，㈠、原判決認定上訴人於八十七年五月二十日「十三時許」，對張女為猥褻之行為。但證人 黃秀雲 於第一審證述，是日伊於中午十二時到上訴人家探視小孩，至下午二時許離開，當時上訴人與其父母均在家等情（見第一審卷第四十五頁背面），倘屬無訛，則是時上訴人住處除其父母外，另有證人黃秀雲在場，上訴人似難對張女為猥褻之行為，此不能無疑。原審就此未予釐清，有欠允洽。㈡、修正前刑法第二百二十四條第一項之強制猥褻罪，係以行為人對於被害男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為，為成立要件。依原判決事實欄記載，僅謂上訴人乘張女年幼無法知解性慾情事，且於換尿布難為抗拒之際，猥褻張女等情，並非認定上訴人有何施用強暴、脅迫之犯行，至使該張女不能抗拒後，予以猥褻之事實，則其適用上述法條論處罪刑，不無適用法則不當之違誤。又上述罪名於上訴人行為後，已經總統於八十八年四月二十一日修正公布，而有新舊法比較適用之問題，案經發回，並應注意及此。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年六月十四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年六月十八日
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