裁判字號：臺灣高等法院107年抗字第1141號刑事裁定
裁判日期：民國107年08月06日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定107年度抗字第1141號抗告人即受刑人 游進益 上列抗告人即受刑人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度聲字第2214號，中華民國107年6月28日裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
游進益犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑貳年。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人游進益犯如附表所示各罪，且如附表編號2至編號3所示之罪確係於附表編號1所示之判決確定前所犯，並經判決判處如附表所示之刑確定，有該案件判決書及本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是應認檢察官之聲請正當，爰定執行刑有期徒刑2年8月。
二、抗告意旨略以：㈠刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對於有罪被告
之科刑，應符合罪刑相當原則，使其輕重得宜；罰當其罪，以契合社會之法律感情，此於定應執行刑上，亦有其適用（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照），此要求各級法院在定應執行刑時，應考慮人之生命有限，如以實質累加之方式定應執行刑，而處罰之刑度將超過其不法之內涵，而違反罪責原則，故罪刑相當原則，在多數犯罪之情形，應有責任遞減原則之適用，方符正義，此見本院97年度上訴字第5195號判決，已大幅降低各刑合併之刑度可稽。
㈡法律上數於自由裁量權之事項，並非概無法律上之拘束，法
院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定之範圍之外部界線外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質相當，俾與立法本旨相契合。蓋因我國採寬嚴並進之刑事政策，以有效壓制犯罪，維護社會秩序，另一方面對於危害社會輕微之犯罪，或有改善可能之犯罪，則採取輕微緩和之刑事政策，而不採傳統應報主義之觀念，而著重矯治與教化之功能（最高法院100年度台上字第5342號判決意旨參照）。㈢本件抗告人係於短時間內犯多次施用毒品罪，顯見抗告人有
濫用毒品之傾向，惟此類犯行，犯罪情節非屬重大，所生危害實以自戕、自殘身心健康為主，對於其他生命、身體、安全等法益並無明顯而重大之實害，故應著重矯治與教化，而非科以重罪，而無將抗告人長期監禁之必要。惟原裁定中附表各罪處以有期徒刑11月、1年、10月，而定執行刑2年8月，僅減輕1個月之刑度，此應認為已違反責任遞減原則、比例原則與罪刑相當原則。
㈣綜上，懇請鈞長撤銷原裁定，重新給予適當、適法之裁定，以彰顯我國司法公平、公正之體現，以符法制。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款訂有明文。參其立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守上開所定「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目的之規範。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益，於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。至個別犯罪之犯罪情節或對於社會之影響、行為人之品性、智識、生活狀況或前科情形等，除前述用以判斷各個犯罪之犯罪類型、法益侵害種類、犯罪行為態樣、手段、動機是否相同、相似，以避免責任非難過度重複者外，乃個別犯罪量處刑罰時即已斟酌在內，要非定應執行刑時所應再行斟酌之量刑因子。
四、經查：原裁定就受刑人附表所示3罪，定應執行刑為有期徒刑2年8月，固非無見。然：
㈠應執行之併合刑，亦屬一種「特別的量刑過程」，故其考量
結果，並非單純表示數罪刑度的總和而已，而是出於同一行為人人格的流露，所以學理上可謂是一種總體概念，而有其獨立的意義。合併刑的宣告，則屬一種就犯罪人本身及所犯之各種犯罪的綜合判斷；法制上德國刑法第54條第1項乃明文規定：「定併合刑時，應就犯罪人本身及各個犯罪綜合審酌之」，我國法制上雖無此明文，但處理上亦得參照。申言之，應執行之刑的宣告，並非在法定範圍之內任由法官自由裁量，法官在考量時應注意行為人從其犯數罪所反映的人格特性，及考量刑法目的相關的刑事政策，妥為宣告（參照蘇俊雄大法官就有期徒刑之應執行刑問題所為見解）。
㈡又刑法第50條數罪併罰所規定的定執行刑模式，是保證充分
評價與不過度評價的方法，那麼一律以數宣告刑總和定執行刑是否即可顯現充分評價？從第50條各款的規定觀之，可以知道，無期徒刑不能變成死刑，有期徒刑不能刑同無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有期徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異，會變成過度評價。再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效益遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費，這正是所謂刑罰經濟的思考。在上述雙重意義之下，數罪合併定執行刑的制度，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則，進行充分而不過度評價，外部功能則是實現刑罰經濟的功能（參見 許玉秀 大法官就司法院大法官會議第662號解釋之協同意見書）。
㈢本件受刑人所犯如附表所示3罪，均為施用毒品案件，本質
上為自損行為，對社會危害性較輕。而原審所定之執行刑，僅較所得定之執行刑上限減少1月，依上述㈠㈡可知，顯然未充分考量受刑人從其犯數罪所反映的人格特性，所犯數罪屬相同之犯罪類型，且所侵犯者於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，亦非具有不可替代性、不可回復性之個人法益等特性，及刑法目的相關的刑事政策，而過度評價，致罪刑不相當，其裁量權之行使，對於公平正義、法律秩序理念及目的之規範已有所違背。抗告意旨主張原審裁定數罪併罰之應執行刑度過重，為有理由。
五、原裁定既有上開違誤，自應由本院予以撤銷，又本案原審法院既已就附表所示之刑之執行刑為實體審酌，本院自為裁定並未損及受刑人之審級利益，而得依刑事訴訟法第413條後段規定自為裁定。經參酌上開各罪未定應執行刑與定應執行刑之總和上限、各刑中最長期，並綜合觀察受刑人所犯數罪屬相同之犯罪類型，各犯罪重複責難性之程度、所侵害之法益是否具不可回復、不可替代性；暨考量因生命有限，刑罰對受刑人造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過受刑人犯行之總體不法內涵，及從應報、預防暨實現刑罰經濟的功能等總體情狀綜合判斷後，定應執行刑如主文欄第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條、第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國107年8月6日
刑事第二十四庭審判長法官林婷立
法官顧正德法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出再抗告狀。
書記官李格瑤中華民國107年8月6日附表：
┌────────┬────────┬────────┬────────┐│編號│１│２│３│├────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑11月│有期徒刑1年│有期徒刑10月│├────────┼────────┼────────┼────────┤││105年11月22日凌│106年6月21日00│106年6月5日││犯罪日期│晨02時30分許採尿│時30分許採尿時間││││回溯26小時內某時│回溯26小時內某時││├────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查(自訴)機關│桃園地檢106年度│桃園地檢106年度│桃園地檢106年度││年度案號│毒偵字第313號│毒偵字第5331號│毒偵字第3613號│├─┬──────┼────────┼────────┼────────┤││法院│桃園地院│桃園地院│桃園地院││最├──────┼────────┼────────┼────────┤│後│案號│106年度審訴字│106年度審訴字│106年度審訴字││事││第381號│第1832號│第1985號││實├──────┼────────┼────────┼────────┤│審│判決日期│106年4月12日│107年1月19日│107年1月19日│││││││├─┼──────┼────────┼────────┼────────┤││法院│本院│桃園地院│本院││確├──────┼────────┼────────┼────────┤│定│案號│106年度上訴字│106年度審訴字│107年度上訴字││判││第1576號│第1832號│第683號││決├──────┼────────┼────────┼────────┤││判決確定日期│106年7月18日│107年4月10日│107年4月23日│├─┴──────┼────────┼────────┼────────┤│是否為得│││││易科罰金│否│否│否││之案件││││├────────┼────────┼────────┼────────┤││桃園地檢106年度│桃園地檢107年度│桃園地檢107年度││備註│執字第11496號│執字第6476號│執字第7434號││││││└────────┴────────┴────────┴────────┘