臺灣彰化地方法院員 林簡易庭 民事判決
105年度員簡字第377號
原 告 聯邦商業銀行股份有限公司
法定代理人 李憲章
訴訟代理人 張釗深
張宇君
被 告 江茂祥 （原姓名江 明振 ）
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國105年12
月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告就訴外人 謝承霖 （原姓名 謝政達 ）所有如附表所示土地
之抵押權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法
第386條所列各款情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而
為判決。
二、原告主張：訴外人謝承霖（原姓名謝政達）積欠原告現金卡
債務未清償。原告前強制執行其所有如附表所示之土地（下
稱系爭土地），惟系爭土地上已設定如附表所示之抵押權（
下稱系爭抵押權）予被告，以擔保本金最高限額58萬元之抵
押債權（下稱系爭抵押債權），致原告因鑑定之拍賣底價不
足清償被告之優先債權，而執行無果。系爭抵押權存續期間
僅至民國75年11月5日，則系爭抵押債權應於90年11月5日即
罹於時效，被告復於債權請求權時效消滅後之5年內未實行
所擔保之抵押權，該抵押權已罹於除斥期間而消滅。謝承霖
卻怠於行使權利，不向抵押權人請求塗銷系爭抵押權設定登
記，原告為其債權人，為保全債權，自得代位行使之。爰依
民法第242條前段、第767條第1項中段，提起本件訴訟，並
聲明：如主文第1、2項所示。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述
。
四、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。另按所有人對於妨害其所有權者，
得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債
權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項中段
、第242條前段亦分別定有明文。本件原告主張系爭抵押權
不存在，揆諸上開說明，自應由被告就系爭抵押權存在之事
實負舉證之責。查本件原告主張之事實，業據其提出債權憑
證、土地登記第一、二類謄本、本院民事執行處函、謝承霖
之全國財產稅總歸戶財產查詢清單等件影本為證，被告已於
相當時期受合法之通知，而未於期日到場，亦未提出準備書
狀爭執，堪認原告之主張為真實。經查，系爭抵押權存續期
間僅至75年11月5日，迄今已逾30年，抵押權人之系爭抵押
債權請求權因15年未行使而罹於消滅時效，被告又未於該債
權請求權消滅時效完成後5年內行使抵押權，系爭抵押權已
因逾除斥期間而歸於消滅。原告訴請確認被告間就系爭抵押
權不存在，即有所據。又系爭抵押權既不存在，然系爭抵押
權登記仍存在，對於謝承霖就系爭土地之所有權自有妨害，
謝承霖本於所有人之地位，自得請求被告塗銷系爭抵押權登
記；惟謝承霖怠於行使請求被告塗銷抵押權登記之權利，原
告為保全其對謝承霖之債權得以實現，自得代位謝承霖請求
被告塗銷系爭抵押權登記，是原告依前揭規定請求被告將系
爭抵押權之設定登記予以塗銷，亦屬有據。
五、綜上所述，本件被告無法舉證系爭抵押權存在之事實，原告
訴請確認系爭抵押權不存在，並依民法第242條前段、第767
條第1項中段之規定，請求被告將系爭不動產上之系爭抵押
權登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國105年12月27日
臺灣彰化地方法院員林簡易庭
法官陳怡潔
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。（須
按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併
繳納上訴審裁判費。
中華民國105年12月28日
書記官葉春涼
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│附表│
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│土地坐落│所有權人│抵押權設定登記收件期、│擔保債權總金│抵押權人│設定義│抵押權存續期間│
│││登記日期、設定權利範圍│額（新臺幣）││務人││
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│彰化縣 埔心 │謝承霖（│彰化縣溪湖地政事務所74│58萬元│江茂祥（│ 謝海永 │自74年11月6○○
○鄉○○段│原姓名謝│年溪字第6552號、74年11││原姓名江││起至75年11月5│
│1028地號│政達）│月7日、權利範圍2分之1││明振）││日止│
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