裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第828號民事判決
裁判日期：民國90年09月21日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高雄地方法院民事判決九十年訴字第八二八號
原告乙○○被告甲○○右當事人間，請求返還不當得利事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣肆萬零叁佰伍拾元，及自民國九十年四月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實與理由
壹、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）六十一萬七百十元及自起訴狀繕本送達翌日（即民國九十年四月十日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。
㈡訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：㈠緣原告之母 吳密 於七十五年十二月二十三日繼承其父 吳財教 所有、坐落在高雄縣
路○鄉○○○段第二一九之五地號、第二一九之十七地號、第二一九之十八地號、第二一九之十九地號等四筆土地（以下簡稱系爭土地），權利範圍為應有部分九分之一。然原告之母並未同意被告或其他繼承人使用系爭土地，惟系爭土地之共有人之一即被告甲○○（為原告之舅舅）竟未經 吳密之 同意，即占有系爭土地之全部，用以經營漁塭得利於己，故吳密自得依據不當得利之法律關係請求被告給付相當於租金之不當得利。嗣原告之母於八十三年十月二十八日，將其對於系爭土地所有權之應有部分九分之一贈與原告，原告亦未同意被告使用系爭土地，是原告自得受讓該不當得利請求權，故原告遂於八十八年一月十五日，以系爭土地公告現值按年息百分之十為計算，據以起訴請求被告應給付原告自七十五年十二月二十三日起至八十八年一月十五日止，相當於租金之不當得利共計二百零三萬一千三百三十一元，及自七十五年十二月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之法定遲延利息。嗣本院雖以八十八年度訴字第三八○號判決原告敗訴，然原告對此聲明不服提起上訴，台灣高等法院高雄分院則以八十八年度上字第二一九號判決廢棄原判決，並判命被告應給付原告三十八萬一千零八十五元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年二月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，被告雖再上訴第三審，然經最高法院以九十年度台上字第二一六號判決駁回，並確定在案。惟上開判決確定後，被告仍繼續無權占有使用系爭土地，是原告自得再依系爭土地之公告現值（每平方公尺為一千八百元）為計算之地價之百分之七點五為基準，請求被告給付自八十八年一月十六日起至九十年四月二日止（二十六個月又十八日）相當於租金之不當得利，共計六十一萬零七百七十元（1800×2041×7.5%=275535元，275535×2=551070，275535/12×2=45923元，275535/12/30/18=13777元，551070+45923+13777元=610770元。）並自本起訴狀繕本送達翌日起（即九十年四月十日）至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。
㈡對被告抗辯之陳述：原告之母贈與原告系爭土地之應有部分所有權時，並無告知
原告其曾同意被告無償使用系爭土地全部，原告僅知道全部土地確由被告一人獨自使用至今，至被告通知原告取回土地一事則是在九十年四月二日以後所發生之事情，概與本件無關。又系爭土地之公告現值已較市價低，況漁塭之經濟價值高，故仍應以公告現值為基準所計算之地價百分之七點五，再依使用期間日數計算不當得利為給付，始合公平。
㈢請求引用臺灣高等法院高雄分院八十八年度上字第二一九號案所認定之事實及證據。
貳、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：㈠系爭土地為被告之父吳財教之遺產，被告之父於死亡前一個月交待遺言，並將系
爭土地分配予被告繼承，另坐落在高雄縣○○鎮○○段七八之六號土地由被告之姐妹繼承。被告之父於七十五年間死亡後，被告之姐妹於七十七年間以過半數之方式辦理全部財產為公同共有繼承，被告之姐妹並於八十二、八十三年間要求辦理土地交換手續，而手續費、贈與稅、增值稅則由被告負擔。交換後高雄縣○○鎮○○段之土地所有權已完整，但系爭土地因被告之大姐、三姐、四姐為保持農保身分，並未辦理移轉登記予被告，被告之二姐即原告之母吳密則表示所有權永不交回，但同意無條件供被告繼續使用。
㈡又被告使用系爭土地係經全體共有人，包括原告之母吳密之同意，且為繼承之條
件，故無不當得利可言。再系爭土地上之第三處魚塭已經被告於八十八年十二月三十日通知原告自行取回使用，惟因原告竟無故請求被告為伊築堤，被告拒絕之，原告遂至今尚未取回土地，故被告仍繼續使用系爭土地。
㈢系爭土地雖經被告作為漁塭使用，然近年因被告身體不好，養殖之漁獲經濟價值
亦不高，故原告請求依土地之公告現值而非申報地價計算地價，及以地價之百分之七點五計算不當得利，實屬過高，被告無力負擔。
㈣請求引用本院八十八年度訴字第三八○號案、臺灣高等法院高雄分院八十八年度上字第二一九號案中證人之證述。
參、經查：系爭土地原為被繼承人即原告之外祖父、被告之父吳財教單獨所有，嗣因被繼承人吳財教於七十五年十二月二十三日死亡，其所有繼承人並於七十七年三月十九日辦理繼承登記，由被繼承人吳財教之妻 吳鄭思 及子女 孫吳柑 、 吳梅 、曾 吳貞 、 吳秋貴 、侯 吳秀琴 、 吳秀美 、甲○○、吳密共九人繼承，為公同共有，嗣八十二年十二月九日以共有型態變更為由，變更登記為分別共有，權利範圍各為九分之一，嗣原告於八十三年十月二十八日受吳密之贈與，並於八十四年一月十七日辦理所有權移轉登記，取得系爭土地所有權應有部分九分之一；另被告先後受吳鄭思、孫吳柑、吳秋貴、吳秀琴、吳秀美、 曾吳貞 之贈與，連同其原有權利範圍計九分之六，另分別共有人吳梅權利範圍為九分之一、孫吳柑、曾吳貞之權利範圍各為十八分之一，而系爭土地則由被告自其父即被繼承人吳財教死亡前即經營漁塭使用至今。另原告曾於八十八年一月十五日，以系爭土地公告現值按年息百分之十為計算，據以起訴請求被告應給付原告自七十五年十二月二十三日起至八十八年一月十五日止相當於租金之不當得利二百零三萬一千三百三十一元，及自七十五年十二月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之法定遲延利息。本院雖以八十八年度訴字第三八○號判決原告敗訴（以下簡稱原第一審），然原告對此聲明不服提起上訴，台灣高等法院高雄分院則以八十八年度上字第二一九號判決廢棄原判決，並判命被告應給付原告自八十四年一月十七日起至八十八年一月十五日止之不當得利，共計三十八萬一千零八十五元，及自起訴狀繕本送達翌日（即八十八年二月十二日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（以下簡稱原第二審），被告雖再上訴第三審，然經最高法院以九十年度台上字第二一六號判決駁回，並確定在案等情，業據本院審認上開民事全案卷證無誤，並有土地登記簿謄本四件為證，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
肆、茲本件首應審酌者厥為：㈠被告是否未經系爭土地全體共有人之同意，占有使用系爭土地之全部，而應對原告負不當得利之責？㈡原告請求相當於租金之不當得利，其計算之基準究以公告現值或申報地價始為適當？㈢原告之請求是否有據？㈠按各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權；無法津上
之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，為民法第八百十八條、第一百七十九條所明文規定。是民法第八百十八條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院五十五年台上字第一九四九號判例意旨參照）。再依不當得利之法律關係請求者，限於受領人無法律上之原因，若非無法律上之原因而受利益，自無不當得利之可言，惟如開始有法律上原因，其後法律上原因已不存在者，仍應成立不當得利，負返還其利益之義務。經查：
①參以被告之姐吳秀美於上開原第二審案行準備程序時陳稱：「我父親過世有四筆
土地，由我母親及八個兄弟姐妹繼承，因已超過拋棄繼承時間。其他還有岡山段七十八之十的建地、七十八之六國有財產局承租地的承租權」、「我父親未過世之前對我們說系爭塭地那四筆（即系爭土地）要給甲○○（即被告），不給女兒，國有地的優先承購權要女兒平分，七十八之十的祖厝要給甲○○住，我父親講時我有在場」、「（吳密有無聽到？）沒有，她在國外我們有轉達，但她有沒有同意我們不清楚」、「（有無遺囑？）沒有，只有說給我們及堂嫂聽」、「（系爭塭土地於父親過世後，由何人耕作？）甲○○，是魚塭」（見原二審卷六十頁至六十二頁），及証人吳秀美、 侯吳秀琴 、孫吳柑、吳秋貴亦均陳稱：「（事後有無聽說吳密同意要過戶給甲○○？）沒有」（參原第二審卷六十二頁）。又原告之堂嫂 吳陳秀木 亦証稱：「（甲○○之父分財產你在場？）他說塭地不給女兒，國有地給女兒。甲○○之父親是我的二伯公」、「（甲○○之父說這此話時，身體狀況如何？）他未生病時就有說了，他生病時也有說，他說了好幾次。他是單獨對我夫妻說的，他的子女都不在場」（參原第二審卷六十五頁至六十六頁）等語，可知本件被告之父生前並未立有遺囑，故被告之父之遺言交待，並不符合口授遺囑之規定，即被告之父雖有交待遺言，但非民法上所述之遺囑，且因逾拋棄繼承期間，故將系爭土地登記為原告之母及七名兄弟姐妹名義，即系爭土地係依一般繼承規定為繼承，被告之姐妹於其等之父去世後，自願將自己繼承之應有部分移轉所有權予被告，乃係基於尊重其等生父生前之交待，而原告之母吳密未依其父之生前交待將其繼承之應有部分，移轉所有權予被告，僅係未依其父生前交待行之而巳，然吳密既為合法繼承人，其不願將其繼承所得之應有部分，移轉予被告，而贈與與原告，於法並無不合，臺灣高等法院高雄分院八十八年度上字第二一九號判決亦同此認定，是被告以此為辯，不足採信。
②再按共有人間，就共有物之使用、收益或管理方法所訂定之契約，即為俗稱之分
管契約（簡稱分管），揆其性質，屬共有人間之契約，僅具債權之效力，而非共有物上物權之負擔，本無物權之效力，法律上亦無規定應有部分之受讓人，應受此項分管契約之約束，則此項特約並不當然隨同應有部分之移轉而移轉予受讓人，亦即應有部分之受讓人，除契約另有約定外，可不受前手分管契約之拘束，然為避免共有人於訂定分管契約後，任意將應有部分轉讓他人，致破壞原有分管之狀態與效力，而有失公平，故應認共有人與其他共有人訂立共有物分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分管契約，對於受讓人仍繼續存在，此就維持法律秩序之安定性而言，確有必要（最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例參照）；然為免善意之受讓人於不知悉該分管契約、亦無可得而知之情形下，受有不測損害之虞，而有違憲法保障人民財產權之意旨，故應限制該共有物之分管契約，僅對於受讓該共有物之應有部分時即已知悉該分管契約存在之受讓人，始生效力，較符合現實之公平，此亦為司法院大法官第三百四十九號解釋所採之見解。故查，參以原告之母吳密於原第二審行準備程序時所陳述：「（為何地他（指被告）在使用？）我那時同意讓他使用。八十三年十月我要賣，但他沒有錢買，所以我才過戶給我女兒（指原告）」、「七十五年同意讓他使用時，我沒有和他約定多少錢給我，因他是我弟弟」、「（你的意思是說在過戶給你女兒之前因他是你弟弟，所以免費讓他使用？）是的。但他去繳稅，稅金有沒有繳我不知道。稅捐處也沒向我要」等語（見原第二審卷第三十九頁至四十頁），可知原告之母吳密於贈與系爭土地所有權應有部分予原告前，確同意被告無償使用系爭土地，原告之母與被告已就系爭土地成立分管契約。復查，原告之母吳密於原二審行言詞辯論程序時則陳稱：「（共有土地持分賣給（應為贈與之誤載）你女兒時，有無說這塊地給被告無償使用，稅金由被告繳納？）沒有」、「（系爭土地在過戶給你女兒時，她知道當時全部由被告使用？）知道」等語（參原第二審卷第一○八頁），足證原告主張其雖知悉系爭土地全由被告一人使用，然其並不知悉原告之母是否曾同意被告無償使用土地，即不知悉該分管契約存在一節為真實。從而，揆諸上開說明及解釋意旨，系爭分管契約自對原告不生效力，原告並無繼受該分管之債權關係，亦即被告自八十四年一月十七日原告取得共有物應有部分之所有權起，超過其應有部分而使用系爭土地部分，對原告而言即屬不當得利，此與原告或原告之母是否將該所有權移轉一事通知被告間並無關連。
③至被告雖再抗辯其已於八十八年十二月三十日另案分割共有物之答辯狀中，告知
原告得自行取回其所有之應有部分，然其於本院審理時復自承其已為原告將水抽乾，然拒絕為原告築堤，惟因原告並無取回土地，所以其仍繼續使用系爭全部土地（參本院九十年度七月十三日之言詞辯論筆錄），故足證系爭土地現仍由被告全部占有使用中；況按所謂應有部分，係指共有人對共有物所有權所享權利之比例，係將所有權為抽象之劃分並存在於共有物之任何微小部分，而非具體侷限共有物之特定部分，故原告並無從如被告所述取回其所有特定於共有土地上之應有部分，亦非被告占有使用系爭土地部分之比例換算結果未超過其應有部分，即謂無不當得利之情形。從而，只要原告無法以其就系爭土地之應有部分使用該共有物之任何抽象微小部分，被告無權占有土地並受有不當得利之情形即繼續存在。故原告主張被告自八十八年一月十六日起至九十年四月二日（即原告起訴前一日）止，應負不當得利之責，應堪採信。
㈡再依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受
有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院六十一年度台上字第一六九五號判例意旨參照）；再按地租不得超過地價百分之八，約定地租或習慣地租超過地價百分之八者，應比照地價百分之八減定之，不及地價百分之八者，依其約定或習慣。前項地價指法定地價，未經依法規定地價之地方，指最近三年之平均地價；土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價；舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價。土地所有權人於公告期間申報地價者，其申報之地價超過公告地價百分之一百二十時，以公告地價百分之一百二十為其申報地價；申報地價未滿公告地價百分之八十時，得照價收買或以公告地價百分之八十為其申報地價，土地法第一百十條第一項、第二項、第一百四十八條、平均地權條例第十六條定有明文。又土地所有權人固得依不當得利法則，向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌土地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報地價百分之八之最高額。故查：
①本院審酌系爭土地地目為田，編定使用種類為特定農業區農牧用地，有土地登記
簿謄本在卷，故在計算相當於租金之不當得利時，即應參酌上開土地法第一百十條及平均地權條例之規定，並審酌兩造取得系爭土地之原因。而系爭土地之總面積合計為一萬八千三百六十六平方公尺（12924+1794+2042+1606=18366），系爭四筆土地之全體共有人皆有申報地價，每平方公尺為一百二十八元，而依高雄縣路竹地政事務所於九十年六月十一日所為路地所三字第○四七四七號函所示，該土地於八十六年間至八十九年之公告地價皆為每平方公尺一百六十元，故該申報地價即為公告地價之百分之八十，是系爭土地即應以每平方公尺一百二十八元為法定地價，再被告既使用四筆土地之全部，故被告占用部分之申報總價即為二百三十五萬零八百四十八元（128×18366=0000000元）。
②從而，本院考量系爭土地為魚塭，均由被告經營，被告與原告之母皆係繼承其父
之財產而取得所有權，並未支付對價以取得所有權，而原告又係受贈於其母親，原告之母原亦無償供被告使用該土地，而土地原所有權人即被告之父於生前亦有意願將系爭土地交由被告經營等情，再審酌原告所提出、被告亦不爭執之系爭土地現況照片、地圖，可知該漁塭占地範圍廣大，附近土地有為工廠之使用、面臨之道路為四線道之大路，出入方便，而系爭土地公告現值為每平方公尺一千八百元、公告地價為每平方公尺一百六十元、申報地價則為每平方公尺一百二十八元，暨參以被告所提出之照片，其所養殖之魚隻因氣侯不佳而多有暴斃等情，認原告得請求之不當得利額應以土地申報總價百分之七即十六萬四千五百五十九點三六元（0000000×7%=164559.36，）為適當，則每日即為四百五十一元（000000.
36/365=450.8，元以下四捨五入），而原告應有部分為九分之一，則原告每日得請求之相當於租金之不當得利即為五十元（451/9=50.1元，元以下四捨五入）。依此標準，原告對被告得請求自八十八年一月十六日起至九十年四月二日止，共八百零七日之不當得利為四萬零三百五十元（50×807=40350元），故原告主張以公告現值計算之土地總價百分之七點五為請求，實為過高，顯非可採。
伍、職是原告本於不當得利之法律關係，請求被告給付四萬零三百五十元，及自起訴狀繕本送達翌日（即九十年四月十日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，洵為正當，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
陸、綜上所述：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年九月二十一日
臺灣高雄地法院民事第一庭~B法官林靜梅右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十年九月二十一日~B法院書記官曾瓊玉