裁判字號：臺灣高雄地方法院88年重訴字第967號民事判決
裁判日期：民國90年09月21日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
臺灣高雄地方法院民事判決八十八年度重訴字第九六七號
原告中華商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○被告乙○○被告丙○被告丁○○右當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，本院判決如左：
主文被告丙○及丁○○應將附表一所示不動產於民國八十八年四月二十七日所為擔保債權金額新臺幣肆佰玖拾萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
被告丙○及丁○○應將附表一所示不動產於民國八十八年五月十一日以買賣為原因而為之所有權移轉登記予以塗銷。
被告丙○及丁○○應將附表二所示不動產於民國八十八年五月二十日以買賣為原因而為之所有權移轉登記予以塗銷。
被告丙○及丁○○應將附表三所示不動產於民國八十八年四月二十七日所為擔保債權金額新臺幣伍佰柒拾參萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
被告丙○及丁○○應將附表三所示不動產於民國八十八年六月二日以買賣為原因而為之所有權移轉登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人樺法行實業股份有限公司（下稱樺法行）分別於民國八十七年三月十六日、八十七年八月三十一日以被告乙○○等人為連帶保證人，向原告各借款新臺幣（下同）三百五十萬元，二筆借款共七百萬元，借款期限一年，樺法行繳息僅分別繳至八十八年五月十一日及八十八年四月三十日，因樺法行未依約償還本息，原告乃於八十八年四月二十一日以存證信函催告被告乙○○等人清償，並於八十八年四月二十三日以本票聲請裁定准予強制執行，經臺灣臺北地方法院於八十八年四月二十九日以八十八年票字第一一六七四號裁定准許，被告乙○○於將受強制執行之際，為脫免執行，竟與被告丙○、丁○○為通謀意思表示，基於共同侵害原告債權之意思，就乙○○之財產，連續於下列時地，以虛設抵押權及假買賣方式，進行脫產：八十八年四月二十七日以附表一所示房地，應有部分各三分之二，虛設債權額四百九十萬元之抵押權予被告丙○及丁○○，旋於八十八年五月十一日以虛偽買賣方式，將上開房地應有部分各三分之一，分別移轉登記予丙○及丁○○二人共有；八十八年四月二十七日以附表二所示房地，土地二筆應有部分一萬分之七十二，房屋所有權全部，虛設債權額二百五十萬元之抵押權予丙○及丁○○二人，旋於八十八年五月二十日以虛偽買賣方式，將上開土地二筆應有部分各一萬分之三十六，移轉登記予丙○及丁○○二人，房屋應有部分各二分之一，分別移轉登記予丙○及丁○○二人共有；八十八年四月二十七日以附表三所示房地，土地應有部分一萬分之一百二十一，房屋所有權全部，虛設債權額五百七十三萬元之抵押權予丙○及丁○○二人，旋於八十八年六月二日以虛偽買賣方式，將上開土地所有部分各二萬分之一百二十一，移轉登記予丙○及丁○○二人，房屋應有部分各二分之一，分別移轉登記予丙○及丁○○二人共有。原告依民法第一百八十四條第一項前段、第二百四十二條、第七百六十七條規定，先位聲明請求判決：被告應將附表一所示不動產於民國八十八年四月二十七日所為擔保債權金額新臺幣肆佰玖拾萬元之抵押權設定登記予以塗銷；被告應將附表一所示不動產於民國八十八年五月十一日以買賣為原因而為之所有權移轉登記予以塗銷；被告應將附表二所示不動產於民國八十八年五月二十日以買賣為原因而為之所有權移轉登記予以塗銷；被告應將附表三所示不動產於民國八十八年四月二十七日所為擔保債權金額新臺幣伍佰柒拾參萬元之抵押權設定登記予以塗銷；被告應將附表三所示不動產於民國八十八年六月二日以買賣為原因而為之所有權移轉登記予以塗銷。又如認被告等人所為非屬通謀虛偽意思表示時，則屬詐害債權行為，原告亦得備位行使撤銷權，並訴請塗銷抵押權設定登記，及塗銷所有權移轉登記，依民法第二百四十四條第一項及第四項規定，備位聲明請求判決：被告乙○○與丙○間於八十八年四月二十七日就附表一所示不動產所為擔保債權金額四百九十萬元之抵押權設定行為應予撤銷；被告乙○○與丁○○間於八十八年四月二十七日就附表一所示不動產所為擔保債權金額四百九十萬元之抵押權設定行為應予撤銷；被告丙○及丁○○應將附表一所示不動產於八十八年四月二十七日所為擔保債權金額四百九十萬元之抵押權設定登記予以塗銷；被告乙○○與丙○間於八十八年四月二十日就附表一所示不動產所為之買賣行為及八十八年五月十一日就前開不動產所為之所有權移轉行為應予撤銷；被告乙○○與丁○○間於八十八年四月二十日就附表一所示不動產所為之買賣行為及八十八年五月十一日就前開不動產所為之所有權移轉行為應予撤銷；被告丙○及丁○○應將附表一所示不動產於八十八年五月十一日以買賣為原因而為之所有權移轉登記予以塗銷；被告乙○○與丙○間於八十八年四月二十二日就附表二所示不動產所為之買賣行為及八十八年五月二十日就前開不動產所為之所有權移轉行為應予撤銷；被告乙○○與丁○○間於八十八年四月二十二日就附表二所示不動產所為之買賣行為及八十八年五月二十日就前開不動產所為之所有權移轉行為應予撤銷；被告丙○及丁○○應將附表二所示不動產於八十八年五月二十日以買賣為原因而為之所有權移轉登記予以塗銷；被告乙○○與丙○間於八十八年四月二十七日就附表三所示不動產所為擔保債權金額五百七十三萬元之抵押權設定行為應予撤銷；被告乙○○與丁○○間於八十八年四月二十七日就附表三所示不動產所為擔保債權金額五百七十三萬元之抵押權設定行為應予撤銷；被告丙○及丁○○應將附表三所示不動產於八十八年四月二十七日所為擔保債權金額五百七十三萬元之抵押權設定登記予以塗銷；被告乙○○與丙○間於八十八年四月二十日就附表三所示不動產所為之買賣行為及八十八年六月二日就前開不動產所為之所有權移轉行為應予撤銷；被告乙○○與丁○○間於八十八年四月二十日就附表三所示不動產所為之買賣行為及八十八年六月二日就前開不動產所為之所有權移轉行為應予撤銷；被告丙○及丁○○應將附表三所示不動產於八十八年四月二十日以買賣為原因而為之所有權移轉登記予以塗銷等語。
二、被告則以：被告乙○○僅係居於保證人地位，其所保證之債務尚未屆清償期，主債務人繳息又至八十八年五月十一日及四月三十日，何來於將受強制執行之際，為脫免執行而為脫產情事？且被告乙○○與被告丙○、丁○○間之不動產買賣，早在八十八年三、四月間即陸陸續續商談，直至四月二十日始由代書申請登記，被告間房屋買賣係成立於八十八年四月二十日，乃在原告主張以存證信函催告被告乙○○之前，且被告丙○及丁○○有多筆金錢匯款予乙○○，可見被告間就系爭房地所為買賣行為、抵押權設定行為及所有權移轉行為，並非通謀虛偽意思表示，亦未詐害原告債權等語資為抗辯。
三、原告主張訴外人樺法行分別於民國八十七年三月十六日、八十七年八月三十一日以被告乙○○等人為連帶保證人，向原告各借款三百五十萬元，二筆借款共七百萬元，借款期限一年，樺法行繳息僅分別繳至八十八年五月十一日及八十八年四月三十日，因樺法行未依約償還本息，原告乃於八十八年四月二十一日以存證信函催告被告乙○○等人清償，並於八十八年四月二十三日以本票聲請裁定准予強制執行，經臺灣臺北地方法院於八十八年四月二十九日以八十八年票字第一一六七四號裁定准許，被告乙○○於將受強制執行之際，為脫免執行，竟與被告丙○、丁○○為通謀意思表示，基於共同侵害原告債權之意思，就乙○○所有如附表
一、二、三所示之財產，以虛設抵押權、假買賣及所有權移轉登記方式，進行脫產之事實，為被告所否認，並以前揭主張抗辯。經查：
（一）原告主張被告就附表一、二、三所示不動產所為抵押權設定、買賣及所有權移轉為通謀虛偽意思表示之事實，業據其提出放款借據、本票、台北松江路郵局八十八年第一六四五號、第一八九八號存證信函、被告乙○○收受回執、台北地方法院八十八年票字第一一六七四號民事裁定、附表一、二、三所示不動產登記謄本各一件為證。
（二）由前揭證據可知，樺法行向原告銀行就借貸款項僅繳息至八十八年三月一日，被告乙○○與樺法行負責人 李鐵梅 係兄妹關係，被告乙○○係於八十八年四月二十二日收受原告銀行之存證信函，催告其清償擔保樺法行對原告銀行之借款三百五十萬元，而被告等三人依附表一、二、三所示不動產登記謄本所載，係於八十八年四月二十日及四月二十二日簽訂買賣契約，依法被告丙○及丁○○於買賣契約成立生效後，就買賣價金之給付對被告乙○○為債務人，被告乙○○在對被告丙○及丁○○享有買賣價金債權之際，竟於八十八年四月二十七日就附表一、三所示不動產辦理抵押權設定登記予被告丙○及丁○○，嗣後始分別於八十八年五月十一日、五月二十日及六月一日就附表一、二、三所示不動產完成所有權移轉登記，不合常理與法律規定，被告等是否確有設定抵押權、成立買賣契約及所有權移轉之法效意思，顯然可疑。
（三）被告雖抗辯稱附表二及附表三所示不動產不及於同日申報，因欲適用優惠稅率繳納土地增值稅，遂撤銷買賣案件，再於五月四日立契、申報以達到優惠稅率之適用，因買賣案件之撤銷導致丙○、丁○○二人誤解，認為乙○○耍花樣、動手腳，收受本票後仍刻意不過戶產權，始由乙○○將房地產設定抵押權予丙○及丁○○，以保全其已付價金云云。惟查，就丙○及丁○○以本票給付買賣價金之事實，被告並未舉證以實其說，且縱丙○及丁○○確於八十八年四月二十七日前以本票給付買賣價金，其尚未就本票債權履行給付票款，並無保全已付價金之實益，且就本票債權而言，被告丙○及丁○○為發票人，被告乙○○為執票人，為直接之前後手，如乙○○未將買賣契約標的物即系爭不動產移轉登記予丙○及丁○○，丙○及丁○○仍可對乙○○主張同時履行抗辯，更無設定抵押權擔保之必要，被告此一抗辯前後矛盾，不足採信。
（四）被告乙○○於臺灣高雄地方法院檢察署八十八年偵字第二二九二八號偽造文書案八十八年九月二十八日偵查時陳述稱：「（檢察官問：房地以多少價錢賣他？）約一千三百多萬元。」、「（檢察官問：他還欠你多少？）他已付齊尾款，在八十八年六月間左右，付了九百多萬元尾款，在中國信託銀行轉帳匯入我的帳戶」等語，業據原告聲請本院調閱臺灣高雄地方法院檢察署八十八年偵字第二二九二八號偽造文書案卷，查核屬實，被告嗣於八十九年四月二十日本院審理時提出爭點整理狀表示系爭不動產之買賣價金除以被告乙○○向丙○及丁○○長期借款抵充一部份外，丁○○於八十八年五月十二日及五月十九日分別匯給乙○○三百六十萬元及三百五十四萬元，合計七百一十四萬元，丙○於分別於八十八年四月二十九日、五月三日、五月七日匯給乙○○一百二十萬元、八十萬元及五十萬元，共計二百五十萬元，二人給付價金共計九百六十四萬元，惟不計入乙○○向丁○○借貸部分，僅丁○○匯予乙○○之金錢即超過被告乙○○所稱買賣價金之一半，而丁○○就系爭不動產登記謄本應有部分僅有一半，顯然不符。另依被告提出被告丙○中國信託商業銀行帳戶交易明細表所示，丙○分別於八十五年二月八日及八十七年八月二十九日各提領一百九十四萬元及二百四十萬元現金，抗辯此即為丙○借予乙○○之款項云云，惟此交易明細僅能證明丙○提領現金之事實，尚難據此推論丙○將各該款項借予乙○○，且縱丙○確將此二筆款項借予乙○○，併同前開丙○匯款予乙○○之金額，共計為六百八十四萬元，加上開丁○○匯予乙○○之款項七百一十四萬元，及乙○○先前向丁○○借貸之款項，遠超過被告乙○○於偵查中指稱之一千三百多萬元數額，亦有不符。
（五）依原告聲請本院調查之被告乙○○於台灣中小企業銀行高雄分行帳戶之往來明細所示，除被告所抗辯之前開匯款外，丁○○另於八十八年五月六日及五月二十五日分別匯予乙○○九十萬元及一百五十萬元，丙○亦分別於八十八年五月七日及五月十四日匯予乙○○二百二十五萬元及二百八十萬元，共計七百四十五萬元，加上前開丙○及丁○○匯予乙○○之九百六十四萬元，總計為一千七百零九萬元，亦與被告主張之買賣價金數額不符，若再加計前開被告主張丙○以現金借貸予乙○○之四百三十四萬元，總計為二千一百四十三萬元，更超過被告主張買賣價金金額一千三百多萬元達八百多萬元之譜。
（六）綜上所述，被告就設定抵押權之主張顯有矛盾，就買賣契約成立要素之買賣價金金額之抗辯亦顯與事實不符，被告等三人就附表一、二、三所示不動產設定抵押權、成立買賣契約及所有權移轉行為並無法效意思，原告主張被告等三人所為之前揭行為為通謀虛偽意思表示，應堪認定。
四、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第八十七條第一項、第二百四十二條及第七百六十七條分別定有明文。被告乙○○、丙○及丁○○就附表一、二、三所示之不動產設定抵押權、成立買賣契約及所有權移轉行為既為通謀虛偽之意思表示，而該不動產之抵押權設定登記及所有權移轉登記足以妨害真正所有權人乙○○之權利，原告之債務人乙○○又怠於請求塗銷前開登記，原告依前開規定，請求判決被告丙○及丁○○應將附表一所示不動產於民國八十八年四月二十七日所為擔保債權金額新臺幣肆佰玖拾萬元之抵押權設定登記予以塗銷；被告丙○及丁○○應將附表一所示不動產於民國八十八年五月十一日以買賣為原因而為之所有權移轉登記予以塗銷；被告丙○及丁○○應將附表二所示不動產於民國八十八年五月二十日以買賣為原因而為之所有權移轉登記予以塗銷；被告丙○及丁○○應將附表三所示不動產於民國八十八年四月二十七日所為擔保債權金額新臺幣伍佰柒拾參萬元之抵押權設定登記予以塗銷；被告丙○及丁○○應將附表三所示不動產於民國八十八年六月二日以買賣為原因而為之所有權移轉登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、至原告請求乙○○塗銷登記部分，因乙○○並非抵押權設定登記及所有權移轉登記之登記名義人，無塗銷登記之問題，原告此部分之請求並無理由，應予駁回。
六、原告先位聲明既有理由，備位聲明部分即無庸審酌，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第八十五條第一項前段、第七十九條但書。中華民國九十年九月二十一日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B法官陳業鑫右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十年九月二十一日~B法院書記官陳素徵~F0┌─────────────────────────────────────┐│附表一│├──┬──────────────────────────────────┤│土地│坐落高雄市○○區○○○段○○○○○號，地目建，面積一百六十二平方公尺│││，丙○及丁○○應有部分各為三分之一│├──┼──────────────────────────────────┤│建物│坐落高雄市○○區○○○段三三五八建號，門牌號碼為高雄市○○區○○○路│││二三九號│└──┴──────────────────────────────────┘┌─────────────────────────────────────┐│附表二│├──┬──────────────────────────────────┤│土地│坐落高雄市○○區○○段二小段三三一及三三一之一地號，地目建，面積各為│││九百七十一平方公尺及一百二十二平方公尺，丙○及丁○○應有部分各為一萬│││分之三十六│├──┼──────────────────────────────────┤│建物│坐落高雄市○○區○○段一二五０及一二六九建號，門牌號碼為高雄市新興區│││八德一路三一六之六五號│└──┴──────────────────────────────────┘┌─────────────────────────────────────┐│附表三│├──┬──────────────────────────────────┤│土地│坐落高雄縣鳳山市○○段○○○○號，地目建，面積為三千四百六十九平方公│││尺，丙○及丁○○應有部分各為二萬分之一百二十一│├──┼──────────────────────────────────┤│建物│坐落高雄縣鳳山市○○段二三八三及二四八五建號，門牌號碼為高雄縣鳳山市○○○○○路○○○巷○號七樓│└──┴──────────────────────────────────┘