裁判字號：臺灣高雄地方法院91年訴字第616號刑事判決
裁判日期：民國91年06月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十一年度訴字第六一六號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度毒偵字第二七六號），本院判決如左：
主文甲○○連續施用第壹級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
被訴施用第貳級毒品部分無罪。
事實
一、甲○○曾於民國七十七年間，因恐嚇案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑一年六月，緩刑五年確定，嗣於緩刑期內之八十七年二月間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑三年十月，經撤銷緩刑，接續執行於八十七年六月十五日執行完畢。又於八十七年間因施用第一級毒品海洛因案件，經依臺灣臺南地方法院以八十七年度毒聲字第一三六一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以八十八年度毒聲字第八四號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，執行三月後，又經該院以八十八年毒聲字第一九九七號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，惟於八十九年間復因施用第一級毒品海洛因案件，經該院以八十九年度毒聲字第四號撤銷上開停止戒治裁定再令入戒治處所施以強制戒治，嗣因強制戒治期滿，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於八十九年十月十九日以八十九年度戒毒偵字第六五二號為不起訴處分確定。猶不知悔改，於九十年二月二十一日或之前二、三日某時，在臺南市○區○○里○○路○○巷○○弄○○號住處，以海洛因粉末摻礦泉水混合入注射針筒施打手臂血管之方式，非法施用海洛因一次，經臺灣臺南地方法院於九十年六月二十二日以九十年度訴字第五二六號判處有期徒刑七月確定。仍不知悔改，明知海洛因為第一級毒品，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十年六月二十六日中午十二時許、九十年九月二十七日中午十二時許，連續○○○鄉○○鄉○○路二段五七號賜福宮廟後面空地，以海洛因粉末摻礦泉水混合入注射針筒施打手臂血管之方式，非法施用海洛因二次，因甲○○前經臺灣臺南地方法院以九十年毒聲字第一О三號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，甲○○不服提起抗告，經臺灣高等法院臺南分院以九十年度毒抗字第一七三號駁回其抗告確定，詎甲○○竟逃匿，經臺灣臺南地方法院檢察署發佈通緝，而於九十年九月二十七日晚上九時三十五分，在高雄縣○○鄉○○路○段○○號賜福宮廟後面空地前為警緝獲，並於九十年九月二十七日晚上十時十分，在高雄縣警察局湖內分局茄萣分駐所訊問時並採尿送驗，始查悉上情。
二、案經高雄縣警察局暨湖內分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、有罪部分：
一、訊之被告甲○○對於在高雄縣○○鄉○○路○段○○號賜福宮廟後面空地，以海洛因粉末摻礦泉水混合入注射針筒施打手臂血管之方式，連續施用第一級毒品海洛因二次之事實，坦承不諱，且被告於九十年九月二十七日晚上十時十分為警查獲時所採集之尿液，經分別送請高雄縣政府衛生局、高雄市立凱旋醫院檢驗結果，均檢出嗎啡呈陽性反應，有高雄縣政府衛生局九十年十月十七日煙檢字第一六六七號煙毒尿液檢驗成績書及高雄市立凱旋醫院九十一年五月十日高市凱醫檢字第ОО四三八號煙毒尿液檢驗成績書各一紙附卷可稽。而甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內可自尿液中排出，又其尿液內含甲基安非他命成分之檢出，與投與甲基安非他命的量、個人體質、檢驗儀器之精密度有關，通常採尿化驗是否呈陽性反應，應以投與後二十四小時內所採者為宜，此有行政院生署藥物食品檢驗局（80）藥檢醫字第四五二九號函可查，海洛因亦然，足徵被告於九十年九月二十七日晚上十時十分許，往前回溯二十四小時內某時，有施用海洛因一次無訛，是被告坦承其於九十年六月二十六日中午十二時許、九十年九月二十七日中午十二時許，各施用第一級毒品海洛因一次等語，與事實相符，應堪採信，又於八十七年間因施用第一級毒品海洛因案件，經依臺灣臺南地方法院以八十七年度毒聲字第一三六一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以八十八年度毒聲字第八四號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，執行三月後，又經該院以八十八年毒聲字第一九九七號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，惟於八十九年間復因施用第一級毒品海洛因案件，經該院以八十九年度毒聲字第四號撤銷上開停止戒治裁定再令入戒治處所施以強制戒治，嗣因強制戒治期滿，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於八十九年十月十九日以八十九年度戒毒偵字第六五二號為不起訴處分確定。猶不知悔改，於九十年二月二十一日或之前二、三日某時，在臺南市○區○○里○○路○○巷○○弄○○號住處，以海洛因粉末摻礦泉水混合入注射針筒施打手臂血管之方式，非法施用海洛因一次，經臺灣臺南地方法院於九十年六月二十二日以九十年度訴字第五二六號判處有期徒刑七月確定，有該不起訴處分書、刑事裁定、刑事判決附卷可按，其於三犯毒品危害防制第十條之罪，本件犯罪事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一級毒品，不得持有、施用，被告竟持之以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第二級毒品罪。其先後二次施用犯行，時間緊接、手法及罪名均同，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應論以一罪。其先後多次持有海洛因，亦係基於概括之犯意，本應以連續持有論，惟其持有後，進而施用，其持有行為應被其施用之行為所吸收，不另論罪。公訴意旨對被告施用第一級毒品之部份，僅論及被告於八十九年九月二十七日晚上九時三十五分許（實應係採尿時之晚上十時十分許）回溯二十四小時內之某時施用，然經本院審理後，被告既係於九十年六月二十六日中午十二時許、九十年九月二十七日中午十二時許，先後施用二次，而此部分與前述公訴人起訴部分又有連續犯之關係，屬於裁判上一罪，本院自得予以審理，附此敘明。被告曾於七十七年間，因恐嚇案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑一年六月，緩刑五年確定，嗣於緩刑期內之八十七年二月間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑三年十月，經撤銷緩刑，接續執行於八十七年六月十五日執行完畢，此有臺灣高雄地方法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註記錄表在卷可按，其前受有期徒刑執行完畢，於五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。爰審酌被告有多次違反肅清煙毒條例條例之犯罪前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一件附卷可稽，素行非佳，且係又施用毒品而經觀察勒戒、強制戒治、停止戒治、撤銷停止戒治後，又再犯相同罪行，顯見意志甚為不堅，惟其犯罪係戕害自身，尚未害及他人，所犯情節非重及犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告甲○○另於九十年九月二十七日晚上九時三十五分許回溯二十四小時內之某時，在不詳地點施用第二級毒品安非他命，為警於前述九十年九月二十七日晚上九時三十五分，在高雄縣○○鄉○○路○段○○號賜福宮廟後面空地查獲，因認被告甲○○另涉嫌毒品害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品安非他命罪嫌等語。而公訴人認定犯罪，無非以被告之尿液同驗呈安非他命陽性反應，此有前引高雄縣政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書在卷可佐，資為論據，固非無見。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一五四條定有明文。而科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，不得專憑不實不盡之鑑定報告，作為判決之唯一證據。最高法院著有四十年台上字第七十一號判闡明斯旨。
三、經查：㈠訊據被告堅詞否認有施用第二級毒品犯行，而遍查警、偵全卷，被告亦僅坦認前述施用第一級毒品海洛因犯行，並無自白施用第一級毒品。
㈡至於被告之尿液雖經高雄縣政府衛生局鑑定呈甲基安非他命陽性反應，固有煙毒
尿液檢驗成績書報告附卷，但該鑑定報告並未測定其安非他命濃度數據，經本院囑請高雄市立凱旋醫院就採自被告之同一尿液檢體重行鑑定，經該院以精密之「氣體色層質譜分析儀」（ＧＣ－ＭＳ）鑑定結果，均未檢出安非他命陽性反應，此有該院煙毒尿液檢驗成績書在卷足佐。揆諸前揭判例，不能單憑高雄縣政府衛生局在卷之鑑定報告做為認定被告犯罪之惟一依據。此外，復查無其他積極證據足以佐認被告犯行，公訴意旨稱被告另觸犯毒品危害條例第十條第二項罪嫌，即屬不能證明，此部分應依法諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、毒品危害防制條例第十條第一項、第二十條第三項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
中華民國九十一年六月二十六日
臺灣高雄地方法院刑事第一庭法官郭貞秀右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官黃意雯中華民國九十一年六月二十六日