裁判字號：最高法院91年台上字第3569號刑事判決
裁判日期：民國91年06月27日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十一年度台上字第三五六九號
上訴人甲○○共同選任辯護人 蘇榮達 律師
蘇俊誠 律師上訴人乙○○右上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年四月六日第二審判決（八十八年度上訴字第一四０九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第四五一五號、第六九二二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷部分（即甲○○部分）本件原判決認定乙○○（下稱 江某 ）於民國八十二年十二月一日向 陳少鐘 購得屏東縣○○鄉○○○段第五十七之十六號土地一筆後，旋即經上訴人甲○○之仲介而於同年十二月間，將該筆土地逕以陳少鐘之名義出售予 鄧鴻森 （下稱 鄧某 ）。惟因該土地上尚有 釋松村 （下稱 釋某 ）所有擔保債權額新台幣（下同）七百二十萬元之第二順位抵押權；上訴人與江某遂於同年十二月底某日帶同鄧某至釋某位於高雄市之住處，擬與釋某商討塗銷抵押權事宜。因釋某不在，其子 釋高進 向鄧某稱該土地扺押權擔保之債權額實際上未達七百二十萬元，其願於鄧某交付二百萬元後即塗銷該第二順位抵押權，鄧某因而應允與江某簽訂買賣契約，並由上訴人為該買賣契約之立會人。鄧某於契約成立後即交付買賣前金一百零三萬元，並於同年十二月底某日將發票日為八十三年一月三十一日之二百萬元支票一紙交由上訴人與江某持往交付釋某，而辦理塗銷該土地第二順位抵押權。惟因釋某反悔稱該扺押債權非僅二百萬元，而不允塗銷。上訴人與江某二人為使鄧某願意繼續履行上開土地買賣契約，竟基於共同犯意之聯絡，於同年十二月三十一日在其二人住處共同偽造釋某之印章後，進而偽造釋某之署名及印文，以製作成內容為「釋松村已收到鄧鴻森開立，發票日為八十三年一月三十一日之支票，並允於八十三年一月十二日前塗銷第二順位抵押權，另設抵押權為二百萬元，俟支票到期日兌現即日辦理抵押權塗銷」之承諾書一份，致生損害於釋某，並由江某於同年一月五日持至屏東縣○○鄉○○路○○○號鄧某住處交予鄧某而行使之。嗣因上訴人與江某未返還該二百萬元支票，並於同年一月三十一日提示兌領該支票，且釋某亦未將上述抵押權塗銷，鄧某始發現上情等情。因而維持第一審論處上訴人共同行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑之判決，而駁回檢察官及上訴人在第二審對於此部分之上訴，固非無見。
惟查：㈠、原判決認定上訴人與江某二人，於八十三年十二月三十一日在「其二人住處」共同偽造釋某之印章後，進而偽造釋某之署名及印文，以製作成前述承諾書一份並持以行使等情，而論以行使偽造私文書罪。惟並未於事實欄內詳細記載上訴人與江某二人住處之地址，致其等犯罪之處所尚欠明瞭，已有疏漏。且卷查上訴人與江某二人之住所係分處於不同之兩地（前者住所在屏東縣鹽埔鄉，後者住所在高雄市小港區），則其二人如何能同時在二個不同之住處共同偽造釋某之印章、印文及署押，而偽造前述承諾書？不無疑竇。究竟彼等有無各自在其住處分工偽造之情形？原判決理由對此未加以闡述說明，尚嫌理由欠備。又原判決事實欄認定上開釋某之印章、印文、署押及承諾書均為上訴人與江某在其二人之住處「共同偽造」等情（見原判決第二面倒數第八行）。惟其理由內則說明：將系爭偽造之承諾書與上訴人及江某等人之筆跡核對結果，以江某所書寫之字形、筆劃、勾勒習慣幾乎完全相同，該承諾書堪認定為江某所書寫無疑云云（見原判決第四面最末一行及第五面第一行），似又認該承諾書為江某一人所偽造，其事實之認定與理由之說明不相一致，亦有理由矛盾之可議。且其認定上訴人與江某二人除偽造上開承諾書之外，併有共同偽造釋某印章、印文及署押之犯行，惟並未於理由內說明其憑以認定上訴人與江某二人共同偽造釋某印章、印文及署押之證據及理由，亦嫌理由不備。再原判決事實欄內記載：「鄧某於契約成立後．．．並於同年十二月底某日交付票載發票日為八十三年一月三十一日之二百萬元支票一紙交由甲○○及乙○○持往交付釋某，並辦理塗銷該第二順位抵押權事宜」等情。惟其後又記載：「嗣因甲○○及乙○○未返還上開支票，並於八十三年一月三十一日提示兌領該支票，且鄧某未見釋某依約將抵押權塗銷」云云（見原判決第二面第八行至第十行、倒數第一、二行）。前者既認定上訴人與江某已將該支票交付予釋某，並已辦理抵押權塗銷事宜，後者又謂該支票係由上訴人與江某提示兌領，且釋某未依約將抵押權塗銷，前後亦有矛盾。此外，原判決認定上訴人與江某為使鄧某願意繼續履行買賣契約，乃共同偽造前述承諾書，並由江某持交鄧某而予以行使等情。倘若無訛，則上訴人與江某行使該偽造承諾書之結果，使鄧某誤信釋某應允塗銷上開抵押權，因而願意繼續履行前述土地買賣契約，似足以生損害於鄧某。原判決對於上訴人與江某行使該偽造私文書之結果是否足以生損害於鄧某或他人，並未予以調查認定，亦未於理由內加以論敘說明，遽行判決，亦有調查未盡及理由不備之違誤。㈡、按認定犯罪事實，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。卷查上訴人於偵審中始終否認有偽造及行使偽造上揭承諾書之犯行，辯稱：伊僅係上開買賣契約之立會人，並未偽刻釋某之印章及偽造上述承諾書，江某拿承諾書予鄧某之事伊並不知情，亦未曾見過上開承諾書等語（見原審卷第五十二頁反面、第五十五頁、第一百零六頁）。江某於原審亦供陳：因鄧某付款二百萬元後一直催伊（辦理塗銷抵押權），伊才拿證明書（指承諾書）給鄧某看等語（見原審卷第六十六頁反面）。而鄧某於原審亦多次陳稱上述承諾書係江某拿給伊的等語（見原審卷第五十四頁、第六十六頁、第一百零八頁反面）。原判決亦認定該承諾書係江某持交鄧某而行使之等情，並於理由內說明該承諾書上文字係江某所書寫云云（見原判決第二面倒數第四行至最末一行、第四面最末一行及第五面第一行）。倘若無訛，則上訴人究竟有無參與偽造及行使偽造上述承諾書之犯行，猶有待深入調查釐清，並須依積極之證據，始足以憑認定。原判決理由並未說明有何積極之證據足以證明上訴人有與江某共同偽造及行使偽造上開承諾書之犯行；徒以臆測之詞謂：鄧某與釋某均無書寫該承諾書之動機與可能，該承諾書僅有上訴人與江某二人始有偽造之動機與利益，如其（指上訴人）未與江某共犯，何須積極受讓釋某之上開抵押權云云（見原判決第三面第十三行、倒數第一、二行、第四面第十四行、第五面第一、二行），遽認上訴人有與江某共犯本件偽造及行使偽造私文書之犯行，依上說明，難謂無認定犯罪事實不憑證據之違法。㈢、按檢察官以實質上或裁判上一罪起訴之案件，法院審理結果，若認為其中一部分成立犯罪，而另一部分不能證明其犯罪者，基於審判不可分之關係，應僅就其中成立犯罪部分諭知有罪之判決，對於其他不能證明犯罪部分，祇須於理由內併予敘明該部分不另為無罪之諭知即可，毋庸另就該部分為無罪之判決。又按起訴事實中有一行為觸犯數個罪名、連續數行為而觸犯同一罪名，或互有方法結果之牽連關係者，雖其中某行為經諭知無罪或有罪，而當事人僅就其他諭知有罪或無罪部分提起上訴時，因審判不可分之關係，依刑事訴訟法第三百四十八條之規定，其有關係之部分，視為亦已上訴，上訴審法院自應就全部起訴事實為適當之判決。查本件檢察官係以上訴人所犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，與其所涉犯同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪之間具有方法結果之牽連關係，而提起公訴；並於起訴書內敘明上訴人先後所涉犯之數詐欺行為（指上訴人先後詐欺鄧某及釋某二人之犯行）間，具有連續犯一罪之關係。第一審判決認定上訴人被訴共同行使偽造私文書部分應成立犯罪，但其被訴詐欺取財部分則不能證明其犯罪；惟並未於有罪部分之判決理由內併予敘明該部分（即被訴詐欺取財部分）應不另為無罪之諭知，竟於諭知上訴人共同行使偽造私文書有罪之判決外，並就其被訴詐欺取財部分另予諭知無罪之判決，依上說明，難謂無判決適用法則不當之違誤。原判決對於第一審判決之違誤未予撤銷更正，竟仍維持第一審就上訴人被訴詐欺鄧某部分所為無罪之判決，而駁回檢察官對此部分之上訴，同有判決適用法則不當之違法。又第一審檢察官已對第一審關於上訴人行使偽造私文書及詐欺鄧某部分之判決不服，而提起第二審上訴。而第一審法院雖就上訴人被訴詐欺釋某部分另為無罪之判決，然檢察官既係以該部分（即上訴人被訴詐欺釋某部分）與其提起上訴部分（即上訴人被訴詐欺鄧某及行使偽造私文書部分）均屬裁判上一罪，而提起公訴，該二部分即有審判不可分關係，依刑事訴訟法第三百四十八條之規定，上訴人被訴詐欺釋某部分自應視為亦已上訴，第二審法院自應併就該部分事實為適當之判決。乃原審竟認第一審關於上訴人被訴詐欺釋某判決無罪部分，並未經檢察官提起上訴，而未就該部分併予判決，依上說明，難謂無已受請求之事項而未予判決之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人甲○○部分有撤銷發回之原因。又刑法第四十一條已於九十年一月十日修正公布，更審時宜併注意及之，附此敘明。
貳、駁回部分（即乙○○部分）：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○因偽造文書案件，不服原審判決，於民國八十九年四月二十四日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年六月二十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年七月二日