裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院108年侵上訴字第13號刑事判決
裁判日期：民國108年10月09日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決108年度侵上訴字第13號上訴人即被告 郝豐廕 選任辯護人 林德盛 律師
曾泰源 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣花蓮地方法院107年度侵訴字第11號中華民國108年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第158號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑參年。
事實
一、甲○○與0000-000000（下稱Ａ女）之母即0000-000000B（下稱Ｂ女）前為男女朋友，於民國106年初分手。甲○○於106年12月9日凌晨4時許，藉詞無家可歸而經Ｂ女同意，進入Ａ女及Ｂ女之住所（位於花蓮縣○○市，真實地址詳卷）過夜，甲○○待Ｂ女返回房間就寢後，竟基於強制性交之犯意，進入Ａ女房間內將房門關上，不顧Ａ女出言反對及以手推、腳踢之方式抗拒，仍違反Ａ女之意願，以手撫摸Ａ女之大腿、陰部、胸部，並接續以手指插進Ａ女之陰道內1次，及強壓Ａ女的頭將其陰莖放入Ａ女口腔1次，並接續以身體壓住Ａ女，強行將其陰莖插入Ａ女之陰道內1次，以上開違反Ａ女意願之方式對Ａ女為強制性交行為得逞。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、身分保密方面：性侵害犯罪防治法第2條第1項規定：「本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪」。又同法第12條第2項規定：「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。」。再性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本件公訴意旨認上訴人即被告甲○○（下稱被告）對被害人Ａ女犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，為避免被害人身分遭揭露，本判決書所記載被害人即證人Ａ女、被害人之母親Ｂ女、被害人之兄長即代號0000-000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱Ｃ男）、被害人就讀學校、住居所等資料，有揭露足以識別Ａ女身分資訊之虞，爰依上開規定均予隱匿，首應敘明。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查本案證人Ａ女、Ｂ女、Ｃ男於警詢時之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告之選任辯護人於本院行準備程序時爭執其3人陳述之證據能力，且此部分又查無傳聞法則例外之適用，是證人Ａ女、Ｂ女、Ｃ男於警詢時之陳述，均無證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用其他被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院均表示就其證據能力沒有意見，且迄至言詞辯論終結前均未異議（見本院卷第222頁、第303-306頁），經本院審酌結果，認依上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，上揭證據資料均有證據能力。
㈢本判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關
聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對證據能力均未爭執，本院審酌並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，堪認皆有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告於本院審理期日雖表示願意認罪，然又辯稱：「我
沒有用強制的，Ａ女從頭到尾都沒有反抗的動作」，經本院詢其真意為何，始稱：「因為我不想案子一直拖下去，我的壓力很大；我願意認罪，我願意改變剛才的回答說我有」等語（見本院卷第302頁、第308頁），衡酌上情，尚難認為被告就檢察官起訴之強制性交罪名為完全之自白表示，仍應認為被告對於有無使用強制手段乙節有所爭執。而被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序時，僅坦承於上開時間、地點，以手摸Ａ女大腿、陰部及胸部，並以手指插入Ａ女之生殖器、將自己之生殖器放入Ａ女口中及插入Ａ女陰道內， 嗣射 精於Ａ女腹部等情，否認有用強制之方式，辯稱：我進房間時Ａ女本來就躺在床上，之後我就躺在她旁邊，用手摸她的大腿、陰部，把Ａ女的短褲脫掉，並摸及舔Ａ女的胸部，我要準備跟Ａ女進行性行為前，Ａ女有說不行，叫我帶套子，在此之前Ａ女都沒有說話或動作；我說我沒有保險套，Ａ女說她有，然後Ａ女就起身到她的皮包裡拿保險套幫我套上，後來我就請Ａ女幫我口交，我也有舔Ａ女的下體，後來我硬了，就把保險套拿掉，並將生殖器插入Ａ女的生殖器內，之後射精在Ａ女的肚子上；從頭到尾Ａ女都沒有說不要、不要進去或不要進來，也都沒有阻止我，如果我違反Ａ女的意願，她會用很激烈的手段抵制我，但她沒有；事後我問Ａ女舒不舒服，Ａ女有回答我說「一點點」等語。辯護人並為被告辯護稱：若被告為強暴脅迫之行為，Ａ女當時必然大聲呼救且極力反抗，惟Ａ女於原審審理時對於有無反抗、拒絕或扭動身體表達不願意之動作，或表示忘記，或沉默不語，或回答不太清楚，均與常情相悖；又告訴人曾對被告表示要帶保險套，並主動拿保險套為被告戴上，還叮嚀被告不要射精在裡面，這些豈是強制性交中所可能發生之事，況被告倘用強制手段，Ａ女大可趁下床拿取保險套之機會逃離房間；口交部分，Ａ女如不願意可以閉口，被告既未脅迫，也無強制扒開Ａ女嘴巴，如非基於自由意願，Ａ女如何會幫被告口交；告訴人既未反抗，主動口交及幫被告戴保險套，還告知被告曾與男友發生過性關係，且於事後拿衛生紙予被告等情，被告無從認知其係違反Ａ女之意願；再者Ａ女身體未受傷，衣物亦未破損，性交行為結束後被告下樓睡覺，Ａ女也未立即報警或告訴母親Ｂ女，而係在房間內與男友通話，此與一般遭強制性交之情形有異；另Ａ女無任何創傷性症候群之情緒反應，和解書亦載明雙方發生性關係時，A女無反對、反抗，被告未感受A女有何不願意等文字，足認被告行為非屬強制性交等語㈡查被告與Ａ女之母Ｂ女前為男女朋友，於106年中以前即分
手，被告於106年12月9日凌晨4時許，對Ｂ女稱其無家可歸，經Ｂ女同意，進入Ａ女及Ｂ女之住所過夜，被告待Ｂ女返回房間就寢後，進入Ａ女房間內，以手撫摸Ａ女大腿、陰部、胸部並以口舔Ａ女的胸部，接續以手指插進Ａ女之生殖器內1次、將其生殖器放入Ａ女口腔1次、將其生殖器插入Ａ女之生殖器內1次，並射精於Ａ女的腹部之上等情，業經被告供承在卷而不爭執（見原審卷第26頁、本院卷第222-223頁），核與證人Ａ女、Ｂ女、Ｃ男於偵查及原審之證述情節相符，並有花蓮縣警察局花蓮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、現場圖、現場及證物照片、通訊軟體對話截圖、勘查採證同意書、和解書、內政部警政署刑事警察局107年2月26日刑生字第0000000000號鑑定書、臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院（下稱門諾醫院）107年3月16日 基門醫 亮字第000-0000號函暨所附Ａ女病歷資料、Ａ女通訊軟體對話截圖、性侵害案件驗證同意書、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、疑似性侵害案件證物採集單、勘查採證同意書、採證光碟、門諾醫院106年12月8日診斷證明書、門諾醫院107年9月28日 基門醫亮 字第000-0000號函及所附相關病歷資料、中華電信通聯記錄查詢系統查詢結果、門諾醫院107年12月19日基門醫亮字第000-0000號函文及所附精神鑑定報告書在卷可查，復有Ａ女外衣、內褲、外陰部梳取物及棉棒、陰道深部棉棒、陰道抹片、肛門棉棒及抹片、口腔棉棒及抹片、左右手指甲、保險套、衛生紙、唾液各1件、新臺幣（下同）2,000元扣案可佐，上開事實堪信為真。
㈢本案爭執之關鍵，係被告行為時有無違反證人Ａ女之意願？⒈謹按：
⑴被害人之陳述，固不得作為有罪判決之唯一證據，須就
其他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎；然所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，而與被害人指述具有相當關聯性，且與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當之。再被害人之陳述，有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段、方法及結果等細節方面，被害人之陳述，有時因理解、記憶及描述能力等因素，所述難免略有出入，但若無重大瑕疵，而其基本事實之陳述，與真實性無礙者，仍非不得予以採信（最高法院107年度台上字第1063號判決要旨參照）。
⑵證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者
為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院106年度台上字第3386號判決要旨參照）。又依一般經驗法則，證人就同一事實反覆接受不同司法人員之訊問，在各次訊問時，是否均能作精確之陳述，與其個人所具備記憶及描述事務之能力有關，甚至與訊問者訊問之方式、態度、著重之重點、理解整理能力及證人應訊當時之情緒亦有關聯，而在筆錄之記載上呈現若干差異，實屬無可避免，但證人對於基本事實之陳述並無實質歧異，復有其他證據足以補強其真實性，自仍得採為認定事實之基礎（最高法院92年度台上字第5022號判決意旨參照）。
⑶證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相
符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又，同一證人前後供述證疑彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果（最高法院106年度台上字第242號判決要旨參照）。
⒉證人Ａ女就其遭被告為強制性交之陳述，本院認為可採之理由如下：
⑴證人Ａ女於偵查中證稱：
被告是我母親的前男友，與我沒有特別的交情，就是見面會打招呼；106年12月9日凌晨被告到我家找我母親，當時我聽到門鈴有下去，但是沒有看到人，就回到樓上睡覺。後來被告跑到我房間，當時我在睡覺，他到我房間後跟我說不要跟媽媽說，然後就把我的房門關上。他爬上我的床後，就亂摸我的全身，後來被告就脫他的褲子，然後脫我的褲子，都是脫內外褲；當時我呆住，沒有任何反應，然後被告摸我的胸部、下體，並且有舔我的下體；我不知道他在做什麼，因為我有出車禍，我的背很痛不能動；被告有要求我幫他口交，他當時扶我起來然後跪在我旁邊，然後壓我的頭，之後他就翻過來壓我身上，想插入我下體，當時我呆住看著他，我跟他說不要進去，因為他沒戴套，但被告說不會懷孕，還是進入；過程中被告一直想進入，而且壓在我身上，因為我床邊有保險套，我就拿給他，他沒戴好，我有幫他弄一下，之後被告有插入我的生殖器，後來插不進去，就在我生殖器附近弄幾下，射精在我下腹部，之後被告丟1,000元給我，然後就離開；被告進房間時有先丟1,000元給我，轉身關門就叫我閉嘴，然後開始亂摸，我沒問他為什麼給我錢；之前被告與母親交往期間偶爾會給我錢，給的都是1,000元；在本件之前，被告與我沒有肢體上的親密接觸。被告離開後我就打LINE給我男友，我跟男友說發生什麼事情，講到早上上班前；我當時沒有跟媽媽說，因為當時被告還在家，怕我與媽媽有危險；我去上班後，有用IG跟學姊傳訊息講，後來我再打電話跟我哥哥講等語（見偵卷第24-28頁）。
⑵證人Ａ女於原審審理時證稱：
我在106年12月9日凌晨3點多有聽到家中門鈴在響，當時我有下樓看，沒有看到人，之後我就回房間滑手機，後來就睡著了；之後被告就進到我房間，我醒來時被告在我床旁邊，先給了我1,000元，比手勢叫我不要跟媽媽講，然後被告把房間的門關上，用手比叫我不要出聲；之後被告就開始脫我的褲子，當時我沒有反抗，被告有沒有脫他自己的褲子我忘了，然後被告用手摸我的生殖器，之後又舔我的下半身和用手侵入我的生殖器，當時我只有用手擋住，但沒有出聲反抗；我在警詢時說被告脫我褲子時我有用腳踢被告是屬實的，因為時間隔太久，會忘記，我現在也忘記被告在摸我下體時我有無反抗或表達不願意，但我在警詢中說「我有用腳往被告的腳踢，之後被告把他的腳跨在我的雙腳間固定住我的另外一隻腳，然後轉身面向我，把我的雙腳打開開始舔我的下體，我跟被告說不要」等語，是屬實的，我當時有小聲的跟被告說不要，我不敢大聲喊叫，因為怕被告對我和母親不利；我說了不要之後，被告繼續他的動作，我覺得被告應該沒有意識到我說不要，被告繼續用手用我的下體，並舔我的下體，且有把手插入我的陰道內；我忘了被告當時有沒有拉我的手，但我警詢中稱「被告有拉我的手去摸他的下體」等語是屬實的，之後被告有說「妹妹幫我舔，幫我用一下」，後來被告壓著我的頭，把陰莖放入我的口腔，當時被告站在我的床邊，我坐在床上，（於檢察官提示偵訊筆錄後改稱）我記得被告是壓著我的頭，但我不確定姿勢是什麼，也不確定被告在哪裡，我一直都在床上；被告的手一直都壓著我的頭，他的陰莖在我的口中的時間有一陣子，後來被告把我推倒在床上，想要進入我的下體，我忘記我當時有無表達不願意或反抗，（經檢察官提示Ａ女在警詢時稱「被告把我推到床上要進入我體內，我跟被告說不要進去」等語），我當時有跟被告說不要；我有幫被告戴上保險套，當時拿保險套給被告，是一種自我防衛的方式，我不敢反抗被告，擔心被告對我和母親不利，如果被告要進來，我要自我防衛，我怕懷孕；後來被告要進入我的陰道時，有把保險套拉掉，此時我有跟被告說不要進去，我也有推被告，但被告把人壓在我身上，後來射精在我陰毛或是肚子的部位，之後被告就又拿了1,000元給我，然後離開我的房間；當時被告喝醉酒，我擔心被告對我和母親不利，所以我只有第一時間用LINE跟我男友說，之後我打給我學姊，後來中午時打給我哥哥，我是跟學姊講之後，學姊覺得應該要先跟我哥哥說；被告摸我下體時，有問我是否已經不是處女了，我有承認已經有跟別人發生過關係；被告進來我房間時，躺在我的旁邊，後來開始碰我，當時我應該有說我不要，但我忘了，我當時沒有很大聲的叫，但我有用腳輕輕的踢被告，踢哪裡我忘記了，但我有踢，我有反抗，忘記有沒有用手，應該是用腳吧，但被告當時就繼續做他的事；當我輕輕踢被告時，被告有把他的腳跨在我兩隻腳中間，然後繼續做他的事，繼續用手和嘴巴侵犯我的下體；被告舔我下體時，頭是在我兩腿之間，我當時嚇到，不知道怎麼反應，後來被告用手指侵犯我的下體，當時我應該嚇傻了，沒有任何動作，被告脫我褲子時我應該也是被嚇到；被告說他想進入我的陰道，當時他無法勃起，被告要求我幫他口交，在口交前我有先別過頭，後來是被告壓著我的頭，不是我主動幫被告口交，被告硬了之後，就跟我說他想要進入，當時我沒有大聲喊叫，因為喝醉酒的人瘋起來很可怕；當時我不確定我有什麼反應，但我應該有用手遮住我的生殖器，且我有跟被告說要戴保險套，我問被告說會不會戴，被告說不會，叫我幫他用，我就幫被告套上，因為我怕懷孕，如果被告直接進來射精我會懷孕，這是保護自己的行為，我當時應該是說「可以戴保險套嗎」，後來被告要進入前有把保險套拿掉，我知道被告把保險套拿掉，但被告還是強制進去了；被告進入之後大概兩三下，我來不及反抗被告就射精了；我忘記被告有沒有問我舒不舒服，但我應該沒有回他有一點點舒服，我應該就是不講話；我打給我哥哥時，是哭著跟哥哥說我被被告性侵了，當時我有大哭，哥哥接了我的電話之後就立刻回來；我在警詢時稱「被告脫我的褲子和內褲時，我用左手推被告，但被告還繼續脫，我就用腳踢被告，被告就把我的腳壓住」等語，應該是當時的記憶比較清楚，另外在警詢時稱「被告有叫我閉嘴，而且壓在我身上，我有反抗和推他、踢他」等語是實在的，被告進來的時候就一直有叫我不要跟媽媽講，走的時候也有講；我在警詢時說「被告之後要進入體內時，又把保險套拉掉直接進來，那時候我有推他說『不要進來』」，應該是當時的記憶比較清楚；當時我傳「0000000000」的訊息給我男友，那是我媽媽的電話，是因我男友說保險起見，先把媽媽的電話留給他，我是與我男友用LINE語音，我從案發後一直與男友通話，就是紀錄顯示5小時38分34秒之通話，會通話這麼久是因為我男友擔心我的安危等語（見原審卷第80-102頁）。
⑶查證人Ａ女於偵查及原審證述之內容，關於當時其身體
受傷，不太能動，被告先撫摸其身體、脫其褲子、以手摸其下體、以口舔其下體，將手指插入其陰道、要求其為被告口交、將陰莖插入其陰道內之順序經過，以及當時未大聲呼救係因擔憂自身與母親安危等情，證述始終如一，並有Ａ女於106年12月1日受傷急診之門諾醫院診斷證明書在卷可按，此部分證詞，自堪可採。其次，關於被告行為之各階段，Ａ女是否表示不要、有無反抗與反抗之方式，證人Ａ女前後陳述固略有出入，並於原審就部分情節表示記憶不清，然經原審提示相關筆錄後，證人Ａ女對於被告脫其褲子時，其有踢被告的腳，被告把腳跨在其雙腿間，固定其一隻腳後開始舔其下體，當時其有小聲說不要，但被告好像沒聽到，被告有壓其頭部使其為被告口交，被告想要進入其陰道時，其有表示不要，並有推被告等強制性交之重要基本事實，於原審證述甚詳。衡酌證人Ａ女於原審作證時（即108年4月16日），距離案發（即106年12月9日）已間隔1年餘，且證人Ａ女接受偵訊前，被告已與證人Ａ女、Ｂ女達成和解，有和解書存卷足按（見偵卷第44-45頁），證人Ａ女於偵查中表示「覺得訴訟過程很麻煩，可以原諒被告」（見偵卷第28頁），於原審則表示本案係「這麼不好的回憶」（見原審卷第94頁），是證人Ａ女上開有所出入之陳述，或因對於間隔相當時日而記憶模糊，或因認為是不好的回憶而有意無意淡化，或因原諒被告而對於細節有所遺忘，足徵證人Ａ女於原審證稱其有說不要、有以前述方式反抗等，應堪可採。況且，證人Ａ女於原審之證述，並非完全對被告不利，Ａ女對其在被告要舔下體時，說不要之聲音很小聲，被告可能沒聽到，以及部分時間其因恐懼並未激烈抗拒，擔心懷孕而協助被告戴保險套等情，均為相同之陳述，益徵證人Ａ女所述其有表示不要並以手推、腳踢被告之證詞，更屬可信。辯護人以Ａ女於原審曾表示忘記、或不太清楚或保持沉默，主張證人Ａ女所為不利於被告之證言不足信云云，自非可採。堪認Ａ女當時已對被告表達不要且以手推、腳踢之方式抗拒被告，但被告違反證人Ａ女意願，以前述方式對證人Ａ女強制性交得逞。
⒊證人Ｃ男之證述可為本件之補強證據：
⑴證人Ｃ男於偵查中結證稱：
是報案當天中午Ａ女打電話給我，當時我人在臺北，Ａ女跟我說案發凌晨聽到有人敲門，她下去察看沒看到人，後來隱約看到有人進她房間，後來就發生事情，這是Ａ女事後跟我講的。電話中Ａ女是說她被性侵，我問她是誰她當時還不知道，後來第二通電話就說是被告。當時第一通電話Ａ女是直接跟我講性侵的事情，當時Ａ女情緒很崩潰，邊哭邊講；後來第二通電話Ａ女更激動，哭得更誇張，我就立刻回花蓮幫Ａ女處理。回花蓮後看到Ａ女的情緒是穩定的，我先陪她去驗傷。事發之後Ａ女變得比較不聽人講話，個性起伏比較大，比較不耐煩、易怒等語（見偵卷第16-19頁）。
⑵證人Ｃ男於原審結證稱：
Ａ女當天打電話給我是上課日，當時還沒有下課，所以是快中午12點前打給我，當天Ａ女有打2通電話給我，第一通是哭著跟我說昨天凌晨有人推開房門進到她房間並且性侵她，我有問Ａ女是誰，但Ａ女第一通電話一直哭，也沒辦法回答，第二通電話再打來時情緒穩定且告訴我是被告，兩通電話大約間隔5到10分鐘；之後我有打給我母親，跟我母親說這件事，但當時母親不知道，然後我就說我要回花蓮了；我接到電話當時在學校，我在臺北念書，大約當天下午3時許回到花蓮，我當時先帶Ａ女去驗傷；Ａ女打第一通電話給我時，情緒極度崩潰，我當時很怕她會自殺，Ａ女說當晚有人按門鈴，母親下去開門，當時她沒有下去，之後她看到有人進到她房間開始性侵她，第二通電話Ａ女情緒平緩但還是非常不穩定，告訴我是被告性侵她，但沒有跟我講詳細的過程；我回到花蓮之後Ａ女一開始情緒是平和的，但我跟她講完第一句話之後她就開始崩潰了，她爆哭，但我沒有跟她說任何話，安撫她的情緒後我就帶她去驗傷了；在講電話時，Ａ女多半都是哭聲，我是在哭聲當中聽到她大概在說什麼，電話中Ａ女也有跟我說當時跟她的男朋友一直視訊到天亮，到了隔天中午才跟我講等語（見原審卷第102-107頁）。
⑶證人Ｃ男於偵查、原審之證詞，大致相符，亦與證人Ａ
女、Ｂ女之陳述互核一致（Ｂ女部分詳後述）。查證人Ｃ男當時在臺北就學，當日為上課日，卻於接獲Ａ女電話後當日下午即返回花蓮，足見其認為有重大變故需其立刻返家，是其證稱當日Ａ女係情緒崩潰對其陳述遭性侵等情，應符事實。又證人Ｃ男證稱當日Ａ女撥打電話時情緒激動，電話中僅能說遭被告性侵，未能具體說明細節，足見Ａ女當時確有崩潰、激動、無法完整表述事實經過之反應。而此崩潰、激動、無法完整表述事實經過之反應，衡情，顯非合意性交後之正常反應，是證人Ａ女證述其有表示拒絕，但仍遭被告以違反意願之前開方式性交得逞乙節，有證人Ｃ男之證詞可為補強。
⒋證人Ｂ女之證述亦可為本件之補強證據：
⑴證人Ｂ女於偵查中結證稱：
當天是12點多我兒子打電話給我告訴我，後來我就打給被告，我從醫院回家才與Ａ女見面。當時我打給被告，他說應該是Ａ女跟她男朋友，他沒有怎樣，是我搞錯等語，當下被告是否認的等語（見偵卷第19頁至第23頁）。
⑵證人Ｂ女於原審結證稱：
我是當天凌晨4點左右開門讓被告進到我家，被告於當天12點先打手機給我，4點再用公共電話撥打給我，大約是4點10分到15分進到我家，後來在當天6點5分至10分左右離開；當天早上我去醫院洗腎，Ａ女有傳訊息問我昨晚是不是有人來過家裡，我說是被告，Ａ女就說喔；後來我洗完腎時，Ｃ男打電話給我，告訴我這件事；被告一開始說他沒有，應該是Ａ女記錯了，可能是跟她的前男友，後來我又問了被告幾次，被告才承認；當天白天我見到Ａ女時，Ａ女是跟我說她被性侵害，她沒有答應或直接允諾這個行為，Ａ女有跟我說她有跟被告說不要且反抗被告，她有說「叔叔不要」；該日我第一次見到Ａ女是中午回到家中，當時Ａ女在哭，同時跟我說她先跟哥哥的前女友說，哥哥的前女友鼓勵她一定要跟哥哥講然後報案，我問Ａ女有沒有留下證據，Ａ女說有等語（見原審卷第108-115頁）。
⑶證人Ｂ女於偵查、原審之證詞，前後大體相同，亦與證
人Ａ女、Ｃ男所述一致，並與卷附Ａ女手機通話紀錄、LINE通訊軟體截圖內容互核相符（見警卷第47-49頁），堪認其證述，確與事實相合。又證人Ｂ女目睹Ａ女案發後哭泣之情緒反應，足徵Ａ女證述遭被告性侵等情，並非虛言。再者，Ｂ女證述被告第一時間否認本案犯行，反而要求Ｂ女向Ａ女確認是否與男友發生性行為等語，亦經被告自承在卷（見原審卷第121頁反面），足徵證人Ｂ女之證詞為可信。衡諸證人Ａ女確有哭泣之反應及向友人哭訴求助之行為，此均非合意性交後之正常表現，是證人Ａ女所述其已表明不願意，但遭被告以前述違反意願之方式性交得逞乙節，亦有證人Ｂ女之證詞足資為補強證據。被告辯稱從頭到尾Ａ女沒有說不要，也沒有阻止我云云，係飾卸之詞，無從採信。
⒌被告對其係違反Ａ女意願而為性交之行為，有所認識：
⑴刑法第221條第1項規定：「對於男女以強暴、脅迫、恐
嚇、催眠術，或其他違反其意願之方法而為性交」之強制性交罪，條文中所規定之「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」為例示性質，而以「其他違反其意願之方法」則係概括規定。所謂「違反意願之方法」而為性交，並不以類似同條項前段所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以任何違反被害人意願之方法為性交者，均屬之（最高法院102年度台上字第3067號判決意旨參照）。所謂「違反被害人意願之方法」，係概括性之規定，解釋上並不以行為人採用特殊妨礙被害人意思自由之方法為限，如利用體型、力氣或環境之優勢，在客觀上有妨害被害人意思自由之效果，而使其陷於難以或不易抗拒之情境者，即足當之（最高法院107年度台上字第4840號判決意旨參照）。而被告是否認識其使用之方式違反被害人之意願，則需綜合被告與被害人之關係、被害人之表示、行為、現場環境、求助可能及被害人遭受風險之可能性等一切情狀予以綜合判斷，不能僅因被害人並未高聲呼救、激烈反抗，甚至有受迫於擔憂自身安危而部分配合被告之動作，即推論被告對於其違反被害人之意願並無認識，苟若自當時雙方關係、被害人之表示、動作或消極不配合之態度，已可知悉其無進行性交之意願，被告自不能片段擷取被害人之反應，任意推論被害人有與其性交之合意。
⑵查被告係Ａ女母親Ｂ女之前同居人，被告與Ａ女過往互
動並非親密，Ａ女從未對被告表達任何愛慕之意，平常亦無肢體接觸，業據被告自承在卷（見原審卷第121頁）。依被告與Ａ女之關係，一般通常觀念上即少有發生性行為之情形，況被告自承其認為與Ａ女發生性行為是不對的（見原審卷第120頁），足見被告亦有此認識。
其次，關於扣案之2,000元，被告陳稱當時給錢並非性交易之意思，係認為Ａ女可能沒有錢用，以及自認為自己做錯事等語（見原審卷第119頁）。在被告自認與Ａ女發生性行為是做錯事之情形下，即令被告因Ａ女為其戴上保險套之動作有所誤認，然Ａ女確曾以手推阻擋被告、用腳踢被告、並對被告表達不要等語，均經本院認定如前，被告對其係違反Ａ女意願而為性交之行為，主觀上有所認識，足堪認定。被告辯稱其不知所為係違背Ａ女之意願云云，顯係故意無視Ａ女之各反抗作為，僅擷取Ａ女為其戴保險套之片段行為，再故意予以曲解，所辯委不足採。
⒍被告及辯護人之其他辯解，本院認為不可採之理由：
⑴有關證人Ａ女未大聲呼救、拿取保險套時未離開房間、為被告戴上保險套以及要被告勿射精在陰道內部分：
證人Ａ女於歷次訊問均明確陳述係擔心自己與母親之安危，而未大聲呼救或趁隙逃離，又其自身有醫護背景，為了避免懷孕，故要求被告戴上保險套，被告表示無保險套，其才拿出保險套幫被告戴上，當被告逕行將保險套取下，強行將陰莖插入其陰道時，其央求被告勿射精在裡面等語明確。經審酌本案發生在深夜時分，被告係一成年男子，體力、身形均較諸Ａ女更具優勢，酒後侵入Ａ女之房間後，先無視Ａ女意願脫去其內外褲並試圖性交，Ａ女擔憂其自身與母親之安危，而未大聲呼救或趁隙逃離，並不反於社會常情。而Ａ女因畏懼無法反抗被告對其為性交之時，要求被告戴上保險套，僅係無奈卑微之請求，被告對此尚且稱沒有保險套，並要求Ａ女為其戴上，Ａ女此無奈自保之行為，自不能曲解為有與被告性交之合意。況且，後來被告竟又將保險套取下，強行將陰莖插入Ａ女之陰道，被告完全無視Ａ女之意願，恣意而為，實屬昭然。
⑵有關Ａ女為被告口交部分：
承前所述，證人Ａ女已證稱當時擔憂自己與母親之安危，且證人Ａ女於原審證稱被告當時用手一直將其頭部壓著，再把陰莖放入其口腔內，足見證人Ａ女非出於自願，係被告以強制方式迫證人Ａ女為其口交。
⑶有關事後被告問舒不舒服，Ａ女是否有回答：「一點點」：
查此部分僅係被告單方主張，證人Ａ女於原審證稱：我應該沒有回他有一點點舒服，我應該就是不講話等語明確，自無從佐證被告所述為事實。
⑷證人Ａ女告知被告曾與男友發生性關係，及於事後拿衛生紙予被告部分：
依證人Ａ女前開證述可知，被告侵入房間自行撫摸證人Ａ女下體時，先問Ａ女是否已非處女，證人Ａ女才回答與別人曾發生過性關係，尚非Ａ女無端提起，且此乃Ａ女與他人間之過往性經驗，與本案並不相干，無從以此認定本案Ａ女係合意與被告發生性行為。而被告射精後，證人Ａ女將衛生紙遞予被告，僅係事後清理而已，亦不能以此反證被告射精前之行為係經證人Ａ女同意所為。
⑸有關Ａ女身體未受傷，衣物未破損部分：
Ａ女證稱其反抗係以腳踢被告、手推被告及口頭拒絕，而其反抗之激烈程度，本不必然導致身體受傷或衣物破損，無從以身體有無受傷、衣物有無破損等節，遽以反推Ａ女係合意與被告為性行為。
⑹Ａ女未立即報警或告訴母親Ｂ女部分：
證人Ａ女於原審證稱：被告射精離開我房間後走到一樓，但沒有聽見開大門出去的聲音，我認為被告還待在家中，仍有可能會對我與母親不利，若打電話報警，被告不會因現行犯被抓走，我怕以後會對母親不利，平時家中只有母親一人等語（見原審卷第86頁、第95頁反面），堪認Ａ女因認為被告當時滯留而未離去，為了自身與母親之安全，故未立即報警，與常情難認有違。至於Ａ女未立即告訴Ｂ女，衡酌Ａ女遭被告以前述行為強制性交後，所受驚嚇甚大，已立即告訴男友、學姊上情並尋求協助，且依前載，其與男友用LINE語音通話長達5小時38分34秒，足見該段期間Ａ女無法同時告訴Ｂ女，當不能以Ａ女未立即告訴Ｂ女，即謂有何違反常理之處。
⑺Ａ女不符創傷後壓力症候群部分：
查Ａ女案發後尚不符合創傷後壓力症候群之診斷，Ａ女亦否認有憂鬱、焦慮之情緒，測驗亦顯示Ａ女目前創傷相關症狀並不明顯，但Ａ女之情緒處理能力較不成熟，面對將來司法歷程可能出現情緒起伏，或以壓抑之方式因應等情，有門諾醫院精神鑑定報告書附卷足考（見原審卷第51-52頁）。然按性侵害創傷後壓力症候群是指被害人遭性侵害後之生理（如心跳加速、血壓上升、呼吸急促、暈昡、冒汗或寒慄、虛弱感、疲憊感、過度的驚嚇反應等）、認知（如記憶力出現問題、失去方向感、理解力困難、心智混淆、邏輯運用或判斷決策或問題解決發出困難、注意力無法集中等）、情緒（如焦慮、恐懼、似被事件陰影籠罩、無助、悲傷、憂鬱、易怒、責備自己、感到罪惡感、感到孤立、冷淡、麻木感、對自己或別人的安危過度擔憂等）、行為（如溝通困難、活動量過度、無法休息與放鬆、人際疏離感等）等層面之綜合反應，被害人也可能表現出與一般人刻板印象相反之行為，包括否認自己曾受到性侵害、與被害人繼續往來、無法辨認侵害者等情況。被害人如經具有專業之鑑定人鑑定結果，一般而言，固可補強被害人遭受性侵害證述之憑信性。然性侵害被害人每因其個人之心理條件各異，以致承受壓力之能力有別，呈現出之創傷後壓力反應，不盡然會有一致的表現。同樣情形，經歷重大創傷後，是否會罹患創傷壓力疾患，衡與個人心身狀態、社會環境、家庭支持等因素有關，非必然發生創傷後壓力症候群，未患有創傷後壓力症候群者，亦不足反證未曾受有性侵害（最高法院108年度台上字第1010號判決意旨參照）。本件Ａ女於案發後密接之時間，確實有激動之情緒反應，已足徵其遭受性侵之證述，確非子虛，Ａ女是否有性侵害創傷後壓力症候群之相關反應，並不足動搖其遭被告強制性交之認定。而被害人如何調適、應對所遭遇之侵害，本即因人而異，揆之前揭說明，Ａ女未患有創傷後壓力症候群，亦不足反推其未曾遭受性侵害。
⑻和解書部分：
查和解書係雙方就民事關係之協議，Ａ女於原審表明其對於和解契約之理解並非認為雙方係合意性交，並證述案發時其有手推、腳踢被告表達拒絕，自難僅憑和解書即推認Ａ女與被告係出於合意而為性行為。
㈣至於被告所提與Ｂ女之LINE對話紀錄（見本院卷第227-257
頁、第278-291頁），被告表示沒有強暴行為，Ｂ女回應被告行為不該，如果這樣就不該和解，被告不應該如此處理自己的慾望，並要被告思考如果你的女兒遭遇這樣，被告會如何，被告這輩子欠我們的，來生要還等語，顯然Ｂ女並不認同被告之辯解，自難以此對被告為何有利之認定。
㈤綜上，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定。
二、論罪：㈠按刑法第221條第1項強制性交罪之成立，以強暴、脅迫、恐
嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為性交者為要件。承前所述，行為人實行之性交行為，只要與被害人表示之意願有違，得認其已妨害被害人之意思自由，並於個案中對被害人之性自主決定權有所壓制，縱非強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相類手段，仍應成立前開罪名。查被告未經Ａ女同意，且知悉Ａ女無意與其發生性交行為，不顧Ａ女用手推、腳踢之抗拒，猶以手指插進Ａ女之陰道，強壓Ａ女的頭將其生殖器放入Ａ女口腔內，並以身體壓住Ａ女，強行將其生殖器插入Ａ女之陰道內而對甲女強制性交，客觀上已有妨害被害人Ａ女意思自由之效果，而使其陷於難以或不易抗拒之情境，核其所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。
㈡被告為性交行為前，強行撫摸、親吻告訴人胸部、下體等猥
褻行為，為其實施強制性交行為之階段行為，應為強制性交行為所吸收，不另論罪。又被告於上開時地，先後以上述違反意願Ａ女之方法，以手指插入Ａ女陰道、使Ａ女為其口交後，再以陰莖插入Ａ女陰道之各次性交行為，均係本於同一犯罪動機，在密切接近之時、地實施，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應僅論以接續犯之一罪。
㈢被告雖構成累犯，然不予加重最輕本刑：
查被告前因公共危險案件，經臺灣花蓮地方法院以103年度花交簡字第247號判決判處有期徒刑4月確定，於103年9月29日易科罰金執行完畢。被告於上開徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。然按刑法第47條第1項規定，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。
於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，此為司法院大法官108年2月22日釋字第775號解釋文所明示。故法院應視前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形。本院審酌被告構成累犯之不能安全駕駛動力交通工具罪，係易科罰金執行完畢，並非入監執行，是被告對於刑罰反應力，尚難謂屬薄弱，難認被告有應予加重非難之情事，故本件被告雖構成累犯，然不予加重其最輕本刑。
三、本件無刑法第59條減輕其刑之適用：㈠辯護人為被告辯護稱：被告自始承認與Ａ女發生性交之事實
，偵查中已經達成和解，並依和解書給付100萬元，Ａ女復於偵查中表示可以原諒被告，Ｂ女於原審亦表示原諒被告，足認被告事後已具體悔過，於本院又為認罪之答辯，實有情輕法重之情形，應有刑法第59條酌減其刑之適用云云。
㈡刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足
以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告行為時係有完全行為能力之成年人，斯時雖有喝酒，但仍可分辨出Ａ女之房間及知悉Ａ女係前女友之女兒，卻在Ａ女表達不願意後，對其為本案強制性交行為，行為後經Ｂ女詢問時否認犯行，嗣於警詢、偵查、原審則僅承認有性交事實，矢口否認違反Ａ女之意願，並藉由Ａ女為其戴保險套、Ａ女身體未受傷、衣物未破損、不符創傷後壓力症候群等，辯稱本案係與Ａ女合意性交，原審因而進行證人Ａ女、Ｂ女及Ｃ男之交互詰問程序，耗費司法資源甚巨，而被告於本院準備程序時仍否認犯行，續以前詞置辯，於本院審理時又非完全自白，猶稱：「我沒有用強制的，Ａ女從頭到尾都沒有反抗的動作」、「我不想案子一直拖下去」等語，被告未見完全真心悔過，縱被告於偵查中與Ａ女、Ｂ女達成和解嗣並取得其等諒解（詳後述），客觀上亦難以引起一般同情，而無情輕法重之情事。被告所犯強制性交罪，實無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
四、撤銷改判及科刑之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，判處被告有期徒刑4年，固非無見。惟：
⒈按科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被
告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，而刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」，自應包括犯人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀或賠償被害人之損害（最高法院104年度台上字第1722號判決要旨參照）。次按行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人達成和解，及其後是能否確實善後履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。申言之，現代進步之刑事司法理念，已從傳統的以刑罰作為中心之措施，轉變成修復式司法，亦即對於加害人、被害人及其等家屬，甚至包含社區成員或代表者，提供各式各樣之對話與解決問題之機會，使加害人認知其犯罪行為所帶來之影響，而反省其自身應負之刑責，並藉此契機，修復被害人等方面之情感創傷和填補其實質所受之損害。是現代刑事司法之功能，當賦予司法更為積極之正面方向，自傳統的懲罰、報復，擴大至尋求真相、道歉、撫慰、負責及修復，正義因此更完美得彰。
西元2002年之聯合國經濟及社會理事會，根據此一理念，研擬出「刑事案件中，使用修復式司法方案之基本原則」，據此，在實務上，當事人於參與過程之陳述、協議及履行情形，均得供作法院量刑參考之重要因素（最高法院104年度台上字第712號判決、104年度台上字第1151號判決要旨參照）。經查，Ａ女於偵查中表示可以原諒被告（見偵卷第28頁），Ｂ女於原審表示已經原諒被告（見原審卷第27頁），原審於判決書第7頁雖予記載，但於量刑部分未予斟酌，且被告與被害人達成和解後，在檢察官起訴之前，已於107年2月13日全數給付和解金100萬元，業經其陳明在卷，認有修復被害人所受之精神痛苦等節以觀，原審量處被告有期徒刑4年，揆諸上揭說明，量刑即有失當之處。
⒉本件被告執詞上訴，關於否認違反Ａ女意願及主張有刑法
第59條適用部分，雖無理由，然關於指摘原審量刑過重部分，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告趁借宿Ｂ女住處之機會
，為逞一己私慾，以前述違反意願之方式，進入Ａ女房間，使Ａ女為其口交，並以手指、陰莖插入告訴人之陰道為強制性交行為，侵害Ａ女之性自主決定權，對Ａ女身心造成相當傷害，實屬不該；犯後僅承認部分事實，對於違反被害人意願乙節矢口否認，於本院審理時亦非為完全之自白，犯後態度難謂良好；惟兼衡偵查中已與被害人達成和解，並依和解書所載金額全數給付，Ａ女、Ｂ女均表示願意原諒被告，及被告自陳大專畢業之智識程度，現擔任工地主任，每月薪資約5至6萬元，家中有母親需其扶養，家境小康等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、辯護人雖為被告主張本件應有緩刑之適用，然刑法第74條第1項規定，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有該項各款情形之一，認以暫不執行為適當者，方得宣告緩刑。
本件經本院撤銷改判被告有期徒刑3年，與前開規定不符，自無從宣告緩刑，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第221條第1項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官余佳恩提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。
中華民國108年10月9日
刑事庭審判長法官邱志平
法官林碧玲法官李珮瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國108年10月9日
書記官林鈺明本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。