裁判字號：臺灣高等法院88年重上字第236號民事判決
裁判日期：民國89年01月04日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣高等法院民事判決八十八年度重上字第二三六號
上訴人乙○○訴訟代理人 陳建宏 律師被上訴人甲○○住台北縣新店市○○路○段○○○號訴訟代理人 劉錦隆 律師複代理人 楊仲傑 律師
呂蘭蓉 律師右列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十八年四月二十一日臺灣臺北地方法院第一審判決（八十六年度重訴字第五六四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
一、上訴人聲明求為判決：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其事實上陳述，除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠、被上訴人明知設定系爭抵押權係供作擔保其子即訴外人 陳清榮 之新台幣（下同）一千五百萬元之債務。㈡、上訴人確實交付一千五百萬元予被上訴人之子陳清榮。㈢、系爭抵押權設定契約書，係由被上訴人親自簽名蓋章，故被上訴人已明知並同意自己為抵押擔保債權之「義務人兼債務人」。㈣、被上訴人同意承擔其子陳清榮之一千五百萬元之債務，並設定本件同額抵押權為擔保。所用之證據，援用原審之立證方法。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。其事實上陳述，除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠系爭抵押權既登記被上訴人為債務人，即係為被上訴人本人債務之擔保，而不及於訴外人陳清榮對上訴人之債務，自應審究被上訴人對上訴人是否負有債務，而為應否准許塗銷登記之判斷。證人 簡茂基 雖於另案證稱被上訴人對上訴人說他的資金在大陸，等他的資金抽回來再與他們解決云云，惟所謂解決係指將資金交給訴外人陳清榮與上訴人解決，與債務承擔無關。況被上訴人當時只是打比喻若陳清榮有欠上訴人錢，也要等被上訴人在大陸資金抽回來才有辦法解決。㈡、本件抵押權設定契約書係訴外人 陳清順 與陳清榮找代書代筆送地政事務所登記則係由陳清順代理申請，與被上訴人並未出面，有上訴人自訴被上訴人詐欺案件之判決書可稽，惟證人 陳月霞 竟於原審證稱，係陳清榮與被上訴人同往辦抵押權設定登記，足證證人陳月霞所為之證言，並無足取。㈢、另按債務承擔為契約之一種，故雙方當事人間必須有債務承擔之合意，且此項債務承擔之意思表示必須到達相對人，而兩造在抵押權設定當時既從未謀面，顯無從達成債務承擔之合意。況上訴人於系爭抵押權存續期間屆滿後尚主張系爭抵押權設定之債務人應登記為訴外人陳清榮，被上訴人竟故意登記為被上訴人自己，而對被上訴人提出詐欺之自訴，益見兩造並無由被上訴人承擔訴外人陳清榮債務之合意。兩造間既未訂有被上訴人以提供系爭土地為訴外人擔保陳清榮對於上訴人所負債務設定抵押權之書面契約，而不動產物權，依法律行為而取得者，又非經登記不生效力，故系爭抵押權顯不發生擔保陳清榮債務之效力。所用之證據，援用原審立證方法。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人所有系爭坐落台北縣新店市○○段大湖底小段○○○一地號土地所有權應有部分八零四分之二零四，於民國（下同）八十四年十一月二十四日設定登記以被上訴人為義務人兼債務人，上訴人為權利人，存續期間自八十四年十月二十五日起至八十五年十月二十四日止之本金最高限額一千五百萬元抵押權，因該抵押權存續期間已屆滿，而兩造間並無任何債務存在，又縱如上訴人所云確有借款一千五百萬元予被上訴人之子即訴外人陳清榮，惟此乃該二人間之債權債務關係，與被上訴人無涉等情，求為確認上訴人就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並塗銷系爭抵押權設定登記之判決。上訴人則以：上訴人確有交付借款一千五百萬元予被上訴人之子陳清榮收受，因被上訴人已表明願對其子陳清榮所負之該項借款債務負責清償，故系爭抵押權仍屬存在云云，資為抗辯。
二、經查被上訴人主張被上訴人所有系爭土地所有權應有部分八零四分之二零四，於八十四年十一月二十四日設定登記以被上訴人為義務人兼債務人，上訴人為權利人，存續期間自八十四年十月二十五日起至八十五年十月二十四日止之本金最高限額新台幣一千五百萬元抵押權，而該抵押權存續期間業已屆滿之事實，業據其提出土地登記謄本可稽（見台灣板橋地方法院重訴字第九十五號卷第六頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
三、按抵押權係從屬於債權而存在，如其債權為借款，則因金錢之交付，始生效力，爭抵押權係為擔保借款債權而設定，亦為兩造所不爭執，則本件抵押債權是否存在及抵押權登記有無塗銷原因，端視兩造間實際有無借款而定；又抵押權為不動產物權，依法律行為取得，依民法第七百五十八條規定，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使其權利；反之，抵押債務人究為何人，亦應以設定登記之內容為準，最高法院七十二年度台上字第三四七五號及七十二年度台上字第二四三二號判決參照。經查，本件系爭借款債務之債務人係訴外人陳清榮，已據證人陳月霞於原審證稱：「陳清榮委託我向上訴人借款，陳清榮原已欠上訴人七百萬元，後再借八百萬元，共計一千五百萬元，八百萬元是拿現款，．．．」等語（見原審卷第六十八頁），且上訴人亦自認訴外人陳清榮為本件借款債務之債務人（見同上卷第六十七頁反面），而上訴人復自認兩造間另無其他借款債務存在（見本院卷第九十五頁）。縱訴外人陳清榮有向上訴人借款一千五百萬元，然查本件系爭抵押權所登記之債務人為被上訴人，而非訴外人陳清榮（見原審卷第七十一頁），顯非系爭抵押權所擔保之債務。雖被上訴人曾書立同意書同意以系爭土地設定抵押權一千五百萬元擔保訴外人陳清榮之債務（見原審卷第七十二頁），但既未經辦妥登記，尚難認已發生抵押擔保之效力，又上訴人另抗辯被上訴人同意承擔其子陳清榮之該項借款債務云云，惟為被上訴人所否認，而系爭抵押權設定契約書亦無該項債務承擔之約定事項之記載（見原審卷第七一頁），尚難據為有利於上訴人之認定。
四、綜上所述，已足證明系爭抵押權係為擔保兩造間之債務而存在，茲系爭抵押權存續期間業已屆滿，而兩造間無任何債權債務關係存在，詎上訴人竟主張伊就系爭抵押權有一千五百萬元之借款債權存在，則被上訴人有即受確認判決之法律上利益，從而被上訴人請求確認上訴人就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並塗銷系爭抵押權設定登記，自屬應予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國八十九年一月四日
臺灣高等法院民事第十三庭
審判長法官林鄉誠
法官陳駿璧法官劉清景右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國八十九年一月七日
書記官高澄純